裁判字號：最高法院106年台上字第1235號刑事判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一二三五號上訴人黃○○（代號0000－000000B，名字及年籍均詳卷選任辯護人 陳正忠 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年七月十八日第二審判決（一○五年度侵上訴字第一號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一○三年度偵字第三九三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人黃○○（代號0000－000000B，名字及年籍均詳卷）係Ａ女（代號0000－000000，民國000年0月出生，姓名及年籍均詳卷）之伯父，有其犯罪事實欄二所載對未滿十四歲之Ａ女為強制性交一次之犯行，及其犯罪事實欄三所載對未滿十四歲且心智缺陷之Ａ女為強制猥褻一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑七年六月；及論上訴人以對未滿十四歲且心智缺陷之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑四年，復合併定其應執行之刑為有期徒刑九年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百二十一條之強制性交罪及同法第二百二十四條之強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交或猥褻行為者，為其構成要件。其中所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，足以妨害被害人之意思自由者而言。該項「違反意願之方法」雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或使被害人達於不能抗拒之程度為必要，惟仍須在客觀上顯然違反被害人之意願，且具有壓抑或妨害被害人性自主決定權之作用者，始足當之。故有罪判決書，對於被告究竟使用何種強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，或其他違反被害人之意願而足以壓抑或妨害被害人性自主決定權之「方法」，對被害人為性交或猥褻之行為，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明其憑以認定之依據，始足以為適用法律之基礎。原判決認定上訴人有對未滿十四歲之Ａ女為強制性交及強制猥褻各一次之犯行，而分別論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪，及同法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。然其事實欄僅分別記載：「上訴人尾隨Ａ女至佛堂並坐在椅子上，基於對未滿十四歲之女子強制性交之犯意，叫Ａ女坐其腿上，Ａ女不疑有他而從之，上訴人即違反Ａ女之意願，先以手隔著褲子撫摸Ａ女之下體，Ａ女欲起身離去時，復叫Ａ女至四樓廁所，命Ａ女躺下，待Ａ女之褲子脫下後，即以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女強制性交一次得逞。」「上訴人明知Ａ女係七歲以上未滿十四歲且有輕度智能障礙之女子，於Ａ女在一樓看風景之際，見Ａ女之反應較為遲緩可欺，即基於對未滿十四歲且心智缺陷之女子強制猥褻之犯意，叫Ａ女坐其腿上，Ａ女不疑有他而從之，上訴人即違反Ａ女之意願，以手隔著褲子撫摸Ａ女下體之方式，對Ａ女強制猥褻一次得逞」等情（見原判決第一頁倒數第八至十三行、倒數第一至六行）；並未具體記載上訴人當時究竟採用何種「違反Ａ女意願之方法」，致有壓抑或妨害Ａ女性自主決定權作用之情形。至原判決雖依憑Ａ女於偵查中所證稱：「第一次是我從三樓走上四樓，在神明廳（即佛堂）等香燒完，我看外面的風景後，才發現上訴人坐在神明廳的椅子上，他叫我過去坐在他腿上，他就隔著褲子摸我尿尿的地方，我反應不過來，不知道該怎麼辦，過了一下我起身想要下樓，結果又被他叫住，叫我去廁所，廁所也在四樓，我就走去廁所，他在後面跟著進來，叫我躺下把褲子脫掉，我就躺下將外褲和內褲都脫掉，他就把他自己的褲子的拉鍊拉下來將生殖器放在我下體，過了幾分鐘聽見奶奶叫我們下樓吃飯的聲音，我就趕快穿好褲子衝下樓……第二次是我回中華路租處，上訴人坐在一樓的椅子上，他叫我坐在他腿上，他又伸手隔著褲子摸我尿尿的地方，因班導師有宣導過，如果有人侵犯自己，就要站出來，所以這次我有跟上訴人說我已經有男朋友了，不要再弄我了，他聽了後跟我說他很喜歡我，我就直接站起來離開」等語，認定上訴人有以違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制性交及強制猥褻各一次之犯行。然上訴人始終否認有以前揭方法對Ａ女為強制性交及強制猥褻之犯行，而原判決所援引前揭Ａ女證述內容，似未敘及上訴人有以何種「違反Ａ女意願之方法」，與Ａ女為性交或猥褻之行為。且依Ａ女前揭所述，其於上訴人對其為猥褻行為時，立即「站起來離開」，參以原判決理由乙（實體部分）一之㈨末段復說明：Ａ女於第一次遭強制性交後，本於信任、服從長輩之心態，再次應上訴人之邀坐其腿上，亦難逕指為違常云云（見原判決第十頁倒數第七行至倒數第六行），上訴人似未有不顧Ａ女之反對而繼續為之之情形，則上訴人所為是否確實符合刑法第二百二十一條之強制性交罪，及同法第二百二十四條之強制猥褻罪所規定「其他違反其意願之方法」之構成要件，即非全無疑竇，此與上訴人所為是否成立上述強制性交及強制猥褻罪之認定攸關，原判決對於上訴人當時是否有此項重要犯罪構成要件之行為（即使用違反Ａ女意願之方法），並未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由內加以明確論敘說明，依前揭說明，自不足以作為論處上述加重強制性交及加重強制猥褻罪之依據，而有判決理由不備之違法。
㈡、證據雖已調查，若尚有其他攸關犯罪成立之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法第二百二十二條第一項第三款加重強制性交罪、同法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，與同法第二百二十五條第一項及第二項之乘機性交及乘機猥褻罪，其行為客體均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。倘若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，固應成立強制性交或強制猥褻罪；如被害人不知或不能抗拒之原因，並非出於犯罪行為人所為，而係因其有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於上開因素所造成不知或難以表達其反對意願之狀態下而為性交或猥褻者，則依乘機性交或乘機猥褻罪論處。原判決援引臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院臨床心理衡鑑報告，據以說明：「Ａ女於一○二年十月二日經臨床心理師施以智能心理測驗，其智力測驗全量表分數為六十六，落在輕度智能不足之範圍內……Ａ母表示Ａ女於小學三年級時，曾被診斷為學習障礙，並領有輕度身心障礙手冊……是Ａ女係屬刑法第二百二十二條第一項第三款所規定之心智缺陷之人至明」（見原判決第六頁倒數第三行至第七頁第十五行、第十一頁第十七至十九行）。如果無訛，則上訴人是否係利用Ａ女心智缺陷（輕度智能不足）不知或不能抗拒之情形，而對Ａ女為乘機性交及乘機猥褻行為？即非全無疑竇。而此項疑點與本件事實之認定及法律之適用攸關，於上訴人之利益具有重大關係，自應詳予調查釐清明白。乃原審就前揭有利於上訴人之重要疑點未加以調查釐清，遽論以前述加重強制性交及加重強制猥褻罪，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○六年六月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年六月二十六日