裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1388號刑事判決
裁判日期：民國111年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1388號上訴人即被告 葉柏宥 選任辯護人 周仲鼎 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1961號中華民國111年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第27934號，移送併辦案號：110年度偵字第34437號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號二暨定應執行刑部分均撤銷。
葉柏宥犯如附表一編號二所示之罪，處附表一編號二所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回。
上訴駁回部分及撤銷改判部分，應執行有期徒刑陸年肆月。
犯罪事實
一、葉柏宥知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品， 硝甲西泮 (Nimetazepam)係毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 硝西泮 (Nitrazepam)係毒品危害防制條例列管之第四級毒品，均不得販賣，竟基於販賣第二級毒品、販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以營利之個別犯意，以扣案如附表二編號一所示之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）、編號二所示之電子磅秤作為販賣毒品之工具，分別於附表一「交易時間」欄所示之時間，在如附表一「交易地點」欄所示之地點，以如附表一「交易內容」欄所示之對價，販賣並交付如附表一「交易內容」欄所示之毒品予陳○○、林○○、賴○○，而完成交易。嗣經警依法執行通訊監察，且於民國110年9月1日下午3時3分許，持搜索票至苗栗縣○○鎮○○街00號10樓之2葉柏宥租屋處執行搜索，並扣得如附表二編號一、二所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分
一、本判決下述所引用上訴人即被告葉柏宥（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第109頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵27934卷二第136頁、第175至178頁，原審卷第112頁、第371至372頁，本院卷第121頁)，核與證人陳○○、林○○、賴○○於警詢、偵訊時證述之內容相符（見偵27934卷二第57至63頁、第115至118頁；第275至293頁、第127至130頁；偵27934卷一第99至113頁、偵27934卷二第51至54頁），並有員警職務報告（見他卷第7至8頁、第67至69頁、第111頁、偵27934卷二第209頁）、偵查報告（見聲拘卷第3至43頁）、臺灣臺中地方法院110年度聲監字第448號、聲監續字第228號、第229號、第565號通訊監察書（見偵34437卷第79至82頁、他卷第123至126頁）、通訊監察譯文（見偵27934卷一第201至206頁、偵34437卷第115至116頁、第135至136頁）、臺灣臺中地方法院110年度聲搜字第1049號搜索票（見偵27934卷一第125頁、偵27934卷二第285頁）、自願受搜索同意書（見偵27934卷一第139頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵27934卷一第127至137頁、第141至151頁）、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵27934卷二第287至293頁）、扣押物品照片（見原審卷第271至273頁、第285頁、第299頁）、衛生福利部草屯療養院110年9月9日草療鑑字第1100900090號鑑驗書（見偵27934卷二第189至193頁）、110年9月10日草療鑑字第1100900124號鑑驗書（見偵27934卷二第181至188頁）、110年7月28日監視器翻拍截圖（見偵34437卷第155至159頁）等附卷可參，及扣案如附表二編號一、二所示之物品可稽，足認被告上開之任意性自白應與事實相符，已堪採信。
二、被告於原審準備程序供稱：我本案販賣毒品的獲利模式是賺取價差等語（見原審卷第112頁），足見被告就所涉販賣毒品犯行，均有從中賺取價差營利之意圖，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就附表一編號一、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪。
二、被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯如附表一所示3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第34437號移送併辦部分，與起訴之犯罪事實同一，自應由本院併予審判，附此敘明。
五、刑之加、減規定之適用：㈠被告前因妨害自由、傷害、詐欺、施用毒品等案件，經臺灣
臺中地方法院以105年度聲字第4646號裁定定應執行有期徒刑2年5月確定（甲案）；又因施用毒品案件，經同法院以105年度易字第1476號判決判處有期徒刑9月確定（乙案）。甲、乙二案接續執行，於107年10月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，且於108年2月22日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且係再犯罪質相同之毒品案件，並將情節從施用提升至販賣程度，足認其刑罰反應力薄弱且有特別惡性，又綜核全案情節，縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無罪刑不相當之情形，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分外加重其刑。
㈡被告所犯之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品
危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，且除法定刑為無期徒刑部分外遞加重其刑。
㈢被告就上開各犯行，迭於偵查、原審及本院審理時均自白犯
行，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖供稱其毒品來源係向綽號「 阿卓 」、「 阿男 」等人購得等語，然檢警機關並未因而查獲其毒品來源，有臺中市政府警察局刑事警察大隊111年7月11日中市刑警六字第1110026888號函暨檢附之偵查報告、結案函、臺灣臺中地方檢察署111年7月15日中檢謀羽110偵27934字第1119076246號函存卷可考(見本院卷第91至99頁)，自無從依上開規定減輕其刑。
㈤至於辯護人雖以被告本案所售毒品數量甚微，其惡性與大量
走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販尚有重大差異，是就被告之犯罪情狀相較於法定之刑期，被告在客觀上顯有引起一般人之憐恕，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止酌減其刑之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，是此之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用，而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則。亦即必須配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所列之犯罪情狀據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判決意旨參照）。經查，本院考量販賣毒品對國民健康、社會風氣及治安危害重大，且毒品危害防制條例第4條第2項方於109年1月15日修正公布，於同年7月15日生效施行，將販賣第二級毒品之法定刑提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，其修正理由謂：「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」是以，倘法院動輒依刑法第59條規定減輕其刑，無異於牴觸上揭修法本旨；又被告前已曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑，已如前述，是其對於販賣毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪行為，自不能諉為不知，竟仍為本案販賣毒品之犯行，且交易之數量均非少，已顯非係供單次施用之互通有無所可比擬，行為殊值非難；況被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較原本之法定刑度大幅降低，倘遽予憫恕被告，依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰之特別預防目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難謂有過重而情堪憫恕之情形，自難適用刑法第59條規定酌減被告之刑，辯護人前開主張並不足採，附此敘明。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回部分㈠原審認被告所犯如附表一編號一、三所示販賣第二級毒品犯
行，均事證均明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知毒品濫用已造成社會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，販賣第二級毒品，對社會治安影響難謂不鉅，所為實非可取，並考量被告各次販賣毒品之種類、數量、犯罪所得等情節及所生損害，及被告犯後坦承犯行之態度，暨被告之素行、於原審審理時自述國中肄業、擔任送貨員、與配偶同住、家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處如附表一編號一、三所示之刑。暨認扣案如附表二編號一、二所示之物，係被告本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次罪名項下分別宣告沒收；如附表一編號一、三所示被告各次之販毒所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次罪名項下宣告收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘扣案物均無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦均屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：⑴被告為賺錢貼補家用，一時思慮未周而
誤罹刑典，被告感到相當懊悔，並深刻反省，且自偵查即積極配合檢警調查，亦有坦承供出毒品來源之相關資訊，雖未因而查獲毒品來源，仍得見被告犯後態度應屬良好，原審恐漏未審酌上開情事，恐有科刑稍重、違反比例原則之虞，仍有再行審酌之餘地。⑵被告確實已改過自新，又被告本案所售毒品數量甚微，其惡性與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販尚有重大差異，是就被告之犯罪情狀相較於法定之刑期，被告在客觀上顯有引起一般人之憐恕，應有刑法第59條減刑之空間，故原審認為被告無刑法第59條減刑空間，恐稍嫌速斷等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審就附表一編號一、三部分已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適。另上開⑵部分，亦已據本院詳如理由欄參之五說明，被告仍執前詞，指摘原判決此部分不當，核無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分㈠原審法院就被告如附表一編號二所示之犯行，認罪證明確，
而予依法論科，固非無見。惟查，被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑，原審贅引毒品危害防制條例第4條第3、4項之規定，並漏未依法加重其刑，尚有未洽。被告上訴主張原判決量刑過重並請求依刑法第59條規定酌減其刑等節，雖均無理由，然仍應由本院將該部分撤銷改判，而原審定應執行刑部分，亦失所依附，應予一併撤銷之。
㈡量刑審酌：爰依前述肆之一㈠之標準予以審酌，量處被告如附
表一編號二所示之刑。又衡酌被告所犯各罪之類型、侵害法益均相同，行為態樣、手段亦相似，對法益侵害之加重效應非大，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，行為人復歸社會之可能性等，並考量被告販賣毒品次數3次，時間相距不久，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符等情，且盱衡被告所犯之法律之目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念，爰定其應執行之刑如主文欄第4項所示。
㈢沒收部分：扣案如附表二編號一、二所示之物，係被告本件
販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告本次罪名項下宣告沒收；如附表一編號二所示被告本次之販毒所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；其餘扣案物均無證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑提起公訴及移送併辦，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中華民國111年8月9日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官洪鴻權中華民國111年8月9日附表一：
（時間：民國；金額：新臺幣）編號購毒者交易時間交易地點交易內容主文一陳○○110年7月25日下午10時23分前某時苗栗縣○○鎮○○街00號10樓之2葉柏宥以7000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳○○。葉柏宥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二林○○110年7月28日上午5時32分許停車在臺中市○○區○○○○路00號新幹線酒店停車場之車牌號碼000-0000號自用小客車內葉柏宥以1萬7500元之價格販賣含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包50包予林○○。葉柏宥販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三賴○○110年7月25日上午5時40分許臺中市○○區○○○○路00號新幹線酒店之房間內葉柏宥以2000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予賴○○。葉柏宥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表二編號一、二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號名稱及數量備註一iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）被告聯繫本案販賣毒品事宜所用之物。二電子磅秤1台被告本案販賣毒品所用之物。三iPhone行動電話1支（未含SIM卡）與本案無關。四iPhone行動電話1支（未含SIM卡）與本案無關。五iPhone12Pro1支（含門號0000000000號SIM卡）與本案無關。六第二級毒品甲基安非他命10包（總淨重1.5691公克）被告另案施用毒品所剩餘，與本案無關。七卡西酮藥丸1包（淨重0.7501公克）未含毒品成分，與本案無關。八K盤1個（含第三級毒品愷他命殘渣）被告另案施用毒品所用，與本案無關。九吸食器1組被告另案施用毒品所用，與本案無關。十新臺幣現金7600元與本案無關。