裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第727號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決九十五年度訴字第七二七號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵緝字第一二六號），因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，且所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零捌公克）、第一級毒品海洛因殘渣壹袋（量微無法磅秤）、第二級毒品安非他命壹包（淨重零點貳公克），均沒收銷燬之，扣案盛裝第一級毒品海洛因之包裝袋壹個、盛裝第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋壹個、盛裝第二級毒品安非他命之包裝袋壹個，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院於八十三年五月十五日以八十三年度上訴字第一七０五號就違反藥事法部分判處有期徒刑二年十月、違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑五月，於八十三年六月二十七日確定；復於八十三年間犯肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院於八十三年十二月十八日以八十三年度訴字第三０五號判處有期徒刑三年六月，於八十四年四月十三日確定。上開三罪經法院裁定應執行有期徒刑六年二月；又於八十四年間因施用毒品等罪，經臺灣雲林地方法院於八十四年八月八日以八十四年度訴字第四一五號就其犯肅清煙毒條例之罪部分判處有期徒刑三年三月，偽造文書罪部分判處有期徒刑六月，定應執行刑為有期徒刑三年五月。上開各罪於八十四年一月十八日入監服刑，八十八年八月二十四日假釋出監，九十三年五月十四日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論；復於九十四年間因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院九十四年度毒聲字第四五一號裁定，於九十四年九月二十四日入臺灣士林看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年十月二十五日釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十四年十月二十一日以九十四年度毒偵字第一九八九號為不起訴處分，竟仍不知戒除施用毒品惡習，基於施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，自九十四年十月二十五日起至九十五年一月二十二日晚間八時許止，連續在臺北縣新店市○○路○段○○巷○弄○號二樓住處、臺北市○○區○○○路雙連市場二樓空屋內等處，以每三、四日一次之頻率，多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。施用之方式為：㈠將海洛因摻入香菸內點燃施用。㈡將安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧。㈢其中數次，係將安非他命磨成粉末，與海洛因混合一併摻入香菸內點燃施用。嗣為警分別於九十四年十二月十四日下午三時許，在臺北市○○路○○號四海豆漿店內查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０八公克）；及九十五年一月二十三日二時三十五分，在臺北市○○○路○段○○巷○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋一個、第二級毒品安非他命一包（淨重０‧二公克），進而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（九十五年度毒偵字第五一號偵卷第十九至二一、四一、四二頁、九十五年度毒偵字第五一九號偵卷第七至九、四十、四一頁、九十五年度毒偵緝字第一二七號偵卷第二十頁、本院簡式審判筆錄第四、五頁），且有下列事證可稽：
㈠被告九十四年十二月十四日為警查獲後，當日採尿送驗結果
，鴉片類藥物呈陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（九十五年度毒偵字第二四四號偵卷第三十頁），且當日經警扣得白色粉末一包可證（同偵卷第九頁贓證物品清單），扣案白色粉末經法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重０‧０八公克，空包裝重０‧一八公克等情，有該局調科壹字第０四０００四一八０號鑑定通知書在卷可按（同偵卷第十二頁）。
㈡被告九十五年一月二十三日為警查獲後，當日採尿送驗結果
，鴉片類藥物呈陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（九十五年度毒偵字第五一九號偵卷第五一頁），且有九十五年一月二十三日查獲之透明晶體一包及殘渣袋一個扣案可證（同偵卷第二十頁扣押物品目錄表），該透明晶體經臺北市政府警察局中山分局鑑驗結果，毛重０‧四公克，淨重０‧二公克，安非他命反應，有毒品初步鑑驗報告單附卷可稽（同偵卷第十二、十三頁），而該殘渣袋經同分局鑑驗結果，內含殘渣呈嗎啡、海洛因反應，量微無法磅秤，亦有毒品初步鑑驗報告單在卷可佐（同偵卷第十四、十五頁）。
㈢被告上開兩次驗尿結果，雖均判定安非他命類藥物呈陰性反
應。惟被告既自承連續施用第二級毒品安非他命犯行不諱，且有安非他命一包扣案可證，且按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，其檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採尿時間長短，唯依上開資料推斷，最長可能不會超過四日（即九十六小時），此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第一一五六號函示明確，被告偵查中雖自承最後一次係於九十五年一月二十二日或二十三日施用安非他命云云（九十五年度毒偵字第五一九號偵卷第四十頁、九十五年毒偵緝字第一二七號偵卷第二十頁），然而被告於本院又改稱：自九十五年一月起沒有施用安非他命等語（本院簡式審判筆錄第六頁），則被告關於何時施用安非他命之陳述，因時隔久遠，其記憶未必正確無誤，被告之尿液固未驗出安非他命類藥物陽性反應，惟仍無從遽認其關於連續施用安非他命之自白與事實不符，不能逕予摒棄，附此敘明。綜上事證，被告施用第一級、第二級毒品犯行，堪予採認。
㈣被告於九十四年間因施用毒品，經依臺灣士林地方法院九十
四年度毒聲字第四五一號裁定，於九十四年九月二十四日入臺灣士林看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年十月二十五日釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於九十四年十月二十一日以九十四年度毒偵字第一九八九號為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用毒品犯行，亦甚明確。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，被告行為後，刑法第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，均於九十四年二月二日修正公布，且依刑法施行法第十條之一規定，於000年0月0日生效施行。茲分述如下：
⒈被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經刪除，則
被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告。
⒉被告行為後，刑法第五十五條關於想像競合犯之規定業經修
正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告。
⒊被告行為後，刑法第四十七條關於累犯之規定亦經修正，惟
被告本件行為，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，新法並無較有利於被告。
⒋修正前刑法第三十八條第一項第二款規定：供犯罪所用或犯
罪預備之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；修正後刑法第三十八條第一項第二款，則將「犯人」修正為「犯罪行為人」。本件被告所有、供犯罪所用之物，於新舊法均得宣告沒收，新法並無較有利於被告；且沒收為從刑，應附屬於主刑，本件主刑所適用之法律既為舊法（後詳），沒收自亦應適用舊法。
⒌經上開所示個別比較新舊法及依最高法院二十四年上字第四
六三四號判例就罪刑有關之一切情形綜其全部之結果而為比較後，仍以適用修正前刑法第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款等規定，較有利於被告，是依前開說明，自應適用該等修正前刑法之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第
一級毒品罪、同條二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前後持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，及先後多次施用第二級毒品犯行，各時間緊接，方法相近，觸犯構成要件相同之罪名，各為連續犯，各依修正前刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開兩罪，係以一行為觸犯數罪名，依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之連續施用第一級毒品罪處斷，檢察官認為應分論併罰，尚有誤解，附此敘明。被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以八十三年度上訴字第一七０五號就違反藥事法部分判處有期徒刑二年十月、就違反麻醉藥品管理條例部分判處有期徒刑五月，於八十三年六月二十七日確定，復於八十三年間犯肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以八十三年度訴字第三０五號判處有期徒刑三年六月，於八十四年四月十三日確定，上開三罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑六年二月；又於八十四年間因施用毒品等犯行，經臺灣雲林地方法院以八十四年度訴字第四一五號就被告犯肅清煙毒條例之罪部分判處有期徒刑三年三月，偽造文書罪部分判處有期徒刑六月，定應執行刑為有期徒刑三年五月。上開各罪於八十四年一月十八日入監服刑，八十八年八月二十四日假釋出監，九十三年五月十四日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，於五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告未藉由受觀察、勒戒處分之機會戒除施用毒品惡習，顯見自制力不佳，且施用毒品戕害自身健康，及被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０八公克）、第一級毒品海洛因殘渣一袋（量微無法磅秤）、第二級毒品安非他命一包（淨重０‧二公克）（以上三者均不含包裝袋），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之；盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋一個、盛裝前開第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋一個、及盛裝前開第二級毒品安非他命之包裝袋一個，為被告所有，供犯罪所用之物，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於檢察官聲請宣告沒收被告九十五年一月二十三日為警查獲時扣得之注射針筒一支，惟查：被告於警詢、偵查中及本院均堅決否認該注射針筒係供其施用毒品犯罪所用之物（九十五年度毒偵字第五一九號偵卷第八、四一頁），且本院查無卷存積極事證足認該注射針筒確係供被告本件施用毒品犯行所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官趙雪瑛到庭執行職務中華民國九十五年八月二十九日
刑事第五庭法官高偉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張華瓊中華民國九十五年八月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。