裁判字號：最高行政法院103年判字第268號判決
裁判日期：民國103年05月29日
裁判案由：建築法等
最高行政法院判決
103年度判字第268號上訴人宏埕企業股份有限公司代表人 林清和 訴訟代理人 林慶雲 律師
楊靖儀 律師被上訴人高雄市政府工務局代表人 楊明州 訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師上列當事人間建築法等事件，上訴人對於中華民國102年7月9日高雄高等行政法院101年度訴字第266號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理由
一、緣上訴人為改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）分別於99年3月17日、3月18日核發之（99）高縣建造字第00473號及第00472號等2件建造執照（下稱系爭建照）之起造人，該等建照基地位於高雄市○○區○○○段26-6、26-5地號等2筆土地，即位在高雄縣政府於75年4月間公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」（下稱系爭開發計畫案，即義大世界）範圍內。系爭建照係委託 林益慶 建築師設計，因其所設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等建造執照（該等建照基地亦位於系爭開發計畫案範圍內），前經被上訴人於99年11月間辦理建造執照案件抽查時，發現該等建照每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與82年3月1日修正發布之建築技術規則建築設計施工編（下稱行為時建築技術規則）第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超過法令上限；另檢視同為林益慶建築師設計之（97）高縣建造字第1170-2號建造執照亦有相同情形，經通知林益慶建築師辦理變更設計，惟其遲未辦理，被上訴人乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令該等建造執照停工。而高雄縣政府清查系爭開發計畫案範圍內興建完成並已領得使用執照，具同樣情形且量體較大、樓層較高之建築物，復計有（98）高縣建使字第1025號、（99）高縣建使字第169、683、694、1303號等5件。嗣上訴人於100年1月21日及5月13日分別向被上訴人申報系爭建照開工，經被上訴人依區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13條、第14條、第20條、第21條規定，以非都市土地之開發許可機制係個案式之管制，系爭開發計畫案係於75年4月間經高雄縣政府公告核准開發，核准當時山坡地開發建築管理辦法第8條規定，亦將開發區域視為一整體，以該區域內之相關開發建築均應受開發計畫書、圖之管制，如有妨礙計畫內容者，主管建築機關即得限制使用，因系爭建照基地位在系爭開發計畫案範圍內，如於個別宗基地超額容積情形未獲改善前，允許同一計畫範圍內之其他個別建造案，將致超額容積現況無從獲得改善，進而造成系爭開發計畫案之實現遭受妨礙，失卻土地開發許可機制創設之原意，乃依山坡地開發建築管理辦法第8條規定，於101年1月3日以高市工務建字第10130020900號函（下稱原處分）不同意上訴人開工。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原判決駁回，上訴人遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、內政部101年4月3日內授營綜字第1010802251號函（下稱內政部101年4月3日函）及內政部營建署101年6月26日營署綜字第1012913088號函（下稱營建署101年6月26日函），已明確表示非都市土地開發許可案並無全區總量管制容積相關規定，且開發計畫案範圍內個別建築基地之容積是否符合規定，應依核定開發計畫內容及建築法規定，以個別建築執照之建築基地範圍進行檢討，如有容積超過法定上限，就建築管理程序應以個別建築執照處理，與「本區域為整體開發區域」觀念無涉。故地處同一個開發計畫案內，部分建物容積超過法定上限，只能個別就各該建物處置，不影響其臨近建物之合法性或鄰地之興建權利。至主管機關於個別申請開發建築案審認未符開發計畫時，得否禁止其他業主或基地申請開發建築，現行區域計畫法或非都市土地使用管制規則等法令並未規定。被上訴人以系爭開發計畫案中某些建案之容積疑有違反規定情事為由，援引已於92年3月26日修正時刪除之原山坡地開發建築管理辦法第8條規定，限制上訴人興建權益，明顯違法。㈡、另每輛停車空間應如何換算樓地板面積，建築技術規則並無明確規定，事涉容積率之計算，依建築法第34條及內政部訂定之「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」（下稱作業要點）第3條規定，係屬主管建築機關應審查之「規定項目」，而非建築師「簽證項目」；作業要點第8點規定「抽查」且係針對起造人申請建造執照或雜項執照案件，況義大世界17件建造執照核發之主管建築機關為高雄縣政府，該府並非經內政部依該要點指定之適用機關，被上訴人據此抽查該17件建造執照及建築師簽證，明顯無據。㈢、又作業要點第3點及其附表一係使用「規定項目」及「其餘項目」來分類，內政部營建署101年4月17日營署建管字第1010018351號函釋（下稱營建署101年4月17日函釋）使用法條內容所無之「行政審查」及「技術部分」等不確定概念用詞，而謂容積率之計算，係屬技術部分，應由建築師設計簽證負責云云，明顯違反其法源之法令規定本旨。㈣、建築法第58條第
1、2、6款規定之事由，係專指未按圖施工所導致之情形，並不包括建造執照內容本身違反區域計畫或都市計畫之情形（即違法之建造執照），被上訴人引用建築法第58條規定要求各起造人變更設計及為勒令停工、不准施工勘驗及核發使用執照之處分，亦屬無據。㈤、再主管建築機關所核發之建造執照，如有違法情事，僅生該建造執照應否撤銷之問題。主管建築機關核發之建造執照，對後續程序之施工、施工勘驗及核發使用執照，有「行政處分跨程序之拘束力」，在建造執照未經撤銷之前，基於「行政處分跨程序之拘束力」，主管建築機關不得於後續程序之施工、施工勘驗及申請使用執照時，為與建造執照效力相悖或更不利於起造人之新處分，以達規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的。被上訴人以其核發之建造執照，有容積率超過法定上限之違法為由，於後續程序之施工、施工勘驗及申請使用執照時，所為勒令停工、不准開工、不為施工勘驗及不准申請使用執照等與建造執照效力相悖之處分，純欲規避撤銷與廢止授益處分之要件規定目的，亦屬違法，爰求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被上訴人應就系爭建照之開工申報書，依建築法相關規定作成准上訴人開工之處分。
三、被上訴人則以：㈠、系爭建案所在之「大高雄狄斯耐華城」係依原山坡地開發建築管理辦法經內政部75年3月6日台內營字第378698號函同意，高雄縣政府審核結果審查通過之非都市土地開發許可案件，嗣後領得高縣建局建管字第10149號雜項使用執照，據辦（整地工程）將原「山坡地保育區」變更編定為「一般農業區丙種建築用地」，始得依開發計畫內容申請建築。雖本件開發計畫依當時法令規定，丙種建築用地僅有建蔽率30%規定，而無容積率之規定，惟依當時建築技術規則有關建築物高度之限制不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺高，即見樓地板總量管制之限制。又「非都市土地使用管制規則」經內政部以77年6月29日（77）台內地字第608840號令修正發布第10條規定，明定丙種建築用地之建蔽率為40%、容積率160%；內政部87年1月7日（87）台內地字第8776145號令修正發布第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40%、容積率120%。該部87年10月9日台內營字第8772997號函釋（下稱內政部87年10月9日函釋）意旨，乃保障修正調降前業經同意開發計畫者之權益，其申請建造執照時之容積率得按原核准開發計畫內容辦理，惟若原核准開發計畫並無載明容積率時，即無從按原核准開發計畫內容辦理，應依行為時之法令規定容積率申辦。系爭開發案之計畫書並無載明容積率，則該開發區內之土地申請建築執照時自應依行為時之法令規定容積率辦理。另依建築法第34條第1項、作業要點第3點附表一、附表二規定，可知主管機關應依法審查建照計算之結果是否符合法律規範，而建築師則就依圖說所核算容積率之過程，自行負擔簽證之責任。本案爭點係因依「行政與技術分立原則」，此部分屬建築師自行簽證負責而核發當時尚未經主管機關發現而已，是無行政院61年6月26日台61財字第6282號函釋之適用。㈡、又「山坡地開發建築管理辦法」於92年3月26日修正時，將法規名稱修正為山坡地建築管理辦法，並將原第8條以「有關非都市土地開發之使用管制規定，區域計畫法第3章區域土地使用管制已有明定」為由，而予刪除，足見該管理辦法第8條並非不再適用，而係併入由區域計畫法所授權之「非都市土地使用管制規則」加以確定，而由非都市土地使用管制規則第21條第1項第1款規定，舉重以明輕，申請人違反土地使用計畫行為，法律賦予廢止原開發計畫之權限，則被上訴人依此條原則，予以退件，自非無據。且依同管理規則第22條第1項第1款規定、營建署83年6月3日營管綜字第51519號函意旨，已核准之開發計畫區內有超額容積之情形，即屬增加全區土地使用強度，開發人應申請變更開發計畫，故被上訴人因系爭開發計畫案內有超額容積之情事，而否准上訴人之申請，與法相符。㈢、系爭開發計畫案內之他建案有超額容積之問題，惟已大抵完成建築，被上訴人未令他建案依法拆除，而否准本件申請，並請上訴人變更設計以彌補開發區內其它建物超額容積之瑕疵，已充分考量上訴人之權益。且本件就一宗土地內個別土地存有超額容積之違規情事，得否以其它同一宗土地內之其它建案予以補足法，並無明文禁止或肯定，故公益原則於本件自有適用等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：
㈠、上訴人係依建築法第54條第1項規定，於系爭建照開工前，陳報主管機關即被上訴人，使其知悉該事實之經過，則被上訴人函復否准上訴人之申請，僅係被上訴人對於上訴人申報事項所為不備查之通知，不生何公法上法律效果，而非行政處分，上訴人對之提起課予義務訴訟，於法已有未合。
㈡、縱認係為否准上訴人就系爭建照申請開工之行政處分，亦無違誤：⒈系爭開發案係於75年3月6日經內政部審議通過核准之山坡地建築開發許可案，並經高雄縣政府依當時山坡地開發建築管理辦法第12條規定，於75年4月14日公告核准開發許可。依當時法令規定，丙種建築用地僅有建蔽率40%規定，並無容積率之規定，建築物高度受面臨道路寬度之影響；嗣後非都市土地使用管制規則經內政部以77年6月29日（77）台內地字第608840號令修正發布第10條規定，明定丙種建築用地建蔽率40%、容積率160%；其後又以87年1月7日（87）台內地字第8776145號令修正發布同規則第9條規定，將丙種建築用地修正為建蔽率40%、容積率120%。嗣系爭開發計畫案內起造人自87年起開始申請建造執照（含變更設計），並經高雄縣政府以申請建造執照行為時之法令規定建蔽率40%、容積率120%，審查核發包含系爭建照在內之建造執照等211件確定。⒉雖本件核准開發許可當時，丙種建築用地僅有建蔽率40%之規定，而無容積率之規範，惟依當時建築技術規則第14條規定，建築物高度不得超過基地面前道路寬度之1.5倍加6公尺，可見當時法令對於建築物總樓地板面積，係以建蔽率及建築物高度之規定為容積總量之管制。而依原山坡地開發建築管理辦法第4條、92年3月26日修正之山坡地建築管理辦法第3條規定，系爭開發計畫案經核准開發計畫內容既未載明容積率，計畫內各建造執照申請案自應依申請時非都市土地使用管制規則第9條丙種建築用地容積率為120%之規定辦理。再系爭開發計畫案範圍內各該建案係基於同一開發案為整體開發，則該法定容積率120%之限制，應就該開發計畫範圍內之全體建案整體觀察，始符合建築相關法令所定容積總量管制之目的。被上訴人於99年11月間辦理系爭開發計畫案範圍內建案建造執照案件抽查時，發現林益慶建築師設計之（94）高縣建造字第01520-5號及（97）高縣建造字第00537-2號等2件建造執照，其等每輛停車空間逕以可換算最大容積40平方公尺計算扣除，與建築技術規則第60條及第162條規定不符，以致實設容積之樓地板面積超出法定上限，被上訴人遂再檢視系爭開發案範圍內之其他建造執照，結果發現（97）高縣建造字第01170-2號建造執照亦有同樣情形，被上訴人遂分別通知林益慶建築師及各起造人辦理變更設計，惟皆未獲回應，被上訴人乃於100年2月14日以高市工務建字第1000007822號函勒令上開建造執照停工。又經清查系爭開發計畫案範圍內興建完成並已領得使用執照，具同樣情形且量體較大、樓層較高之建築物，復計有（98）高縣建使字第1025號、（99）高縣建使字第169、683、694、1303號等5件。而系爭建照之容積樓地板面積雖未超出法定限制，惟上訴人申報系爭建照開工時，系爭開發計畫範圍內別宗建案，已有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形，而違反容積總量管制，別宗基地超額容積情形未獲改善前，倘允許系爭建照開工，將致系爭開發計畫案整體容積超出法定容積率之限制，有違非都市土地使用管制規則第9條之規定，則被上訴人自得斟酌其所發現整體開發案中存在超額容積之事實，否准上訴人之開工申請。⒊復所謂「行政處分跨程序之拘束力」係指前後二程序互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，以禁止原處分機關藉新作處分之便，達規避撤銷與廢止處分之要件，而為更不利於相對人之決定（本院97年度判字第773號判決參照）。被上訴人作成核發系爭建照之處分時，並未發現系爭開發計畫案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積已超出法定上限，嗣於上訴人申報系爭建照開工時，被上訴人已知悉上情，其前後應審酌之基礎事實已有不同，自不受「行政處分跨程序拘束力」之限制；而上訴人申請開工既屬「依法」申請之案件，主管機關就其申請亦應審核當時之事實及法律狀態是否無違法規之限制或強制規定，而作成准許與否之決定。另本件整體開發案範圍內之相關建案其實設容積之樓地板面積超出法定上限，係因上訴人所委任之建築師在此開發案故意以「概算方式計算免計入容積之樓地板面積」所致，且此部分係屬上訴人建築師之「簽證項目」，非行政機關應審查之「規定項目」，上訴人自不能執此可歸責其一方之事由，主張被上訴人應核發違反規定之開工處分，是「行政處分跨程序拘束力」在此應予限縮。⒋另被上訴人否准再授予上訴人開工利益處分，並非基於職權就上訴人之違章行為而為裁罰或管制性不利處分，尚不因被上訴人贅引92年3月26日修正前山坡地開發建築管理辦法第8條「限制使用人為妨礙計畫內容之使用」規定及非都市土地使用管制規則第21條「廢止原開發許可或開發同意」等規定，而影響原處分效力。
㈢、上訴人另爭執每輛停車空間應如何換算樓地板面積，建築技術規則並無明確規定，義大世界（即本件開發計畫）17件建造執照以40平方公尺換算每輛停車空間之樓地板面積，於法無違，被上訴人不得執之否准本件申請云云：⒈依行為時建築技術規則建築設計施工編第60條第1項第4款、第6款、第162條第2款規定可知，停車空間之概念雖無闡釋明文，惟應可確定係指與停車位及車道進出有關聯性之停車空間而言，在客觀上並無法令規定不明確情事，且參酌營建署101年8月20日營署建管字第1010052356號函足見，每輛停車空間（不含機械式停車空間）換算容積之樓地板面積，最大不得超過40平方公尺，係基於主管建築機關建築管理之實務經驗而訂頒，而非如上訴人所稱係授權主管建築機關得以概數換算之行政裁量權限之依據。內政部99年12月23日內授營建管字第0990251137號函釋內容乃內政部基於法定職權而闡釋法規意旨，核與法意相符，且其前亦未發布有關汽車停車空間得不以實際設置之停車空間換算容積之樓地板面積，而以概數換算方式為計算基準之解釋函令，並無變更法令見解之問題。又上開函釋係中央主管建築機關就行政法規所為之解釋，係以法條固有之文義效力為其範圍，自法規生效之日即有其適用，被上訴人援引為依據，並無不合。上訴人爭執上開函釋不適用於本件，停車空間只要換算容積之概數不超過40平方公尺即屬適法云云，核不足採。⒉而義大世界17件建造執照之建築師於原審法院101年度訴字第330號事件審理時，自陳該17件建造執照之建築設計圖說所設計之實際停車空間面積，確實與面積計算表上容積率檢討停車空間換算面積不符，對被上訴人提出依建造執照概要表及圖說之實際設置停車空間面積無爭執，則義大世界17件建造執照之建築師就其設計之建造執照之停車空間，每輛停車空間（不含機械式停車空間）均以面積40平方公尺換算容積之樓地板面積之建築設計，當已違反建築技術規則第60條及第162條之規定。
㈣、上訴人又主張停車空間應如何換算樓地板面積，事涉容積率之計算，依建築法第34條及作業要點第3點規定，係屬主管建築機關應審查之「規定項目」，而非建築師「簽證項目」云云：⒈依73年11月7日建築法第34條之修正理由，在於「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。」又依88年7月1日（88）台內營字第8873613號函修正發布作業要點第3點之修正理由，可知建築法第34條實施專業簽證制度後，主管建築機關於建造執照或雜項執照申請審查階段，為提高行政服務效率，對於規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再進行實質審查，然依建築法第1條之立法宗旨及第34條之修正理由，為確保建築設計品質，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，主管建築機關對於建築師簽證負責之其餘項目，仍負有監督管理之職責，並得藉由抽查制度逐案進行實質審查。而作業要點既係內政部依修正後建築法第34條第3項之授權規定所訂頒之技術性及細節性之法規命令，是修正後建築法第34條規定之「規定項目」及「其餘項目」，自已藉由作業要點第3點附表一、二所示之具體內容而補充前揭「規定項目」及「其餘項目」之構成要件內容，營建署101年4月17日函釋核與上述規定無違。復依內政部102年5月24日內授營建管字第1020805874號函意旨，可認高雄縣政府雖未經內政部指定為作業要點之適用機關，惟該府為主管建築管理機關，負有依修正後建築法第34條規定，於審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書就規定項目為之，至其餘項目則由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證負責。再高雄縣政府為執行內政部訂頒之作業要點，特訂定「高雄縣落實建造執照及雜項執照簽證制度執行要點」（93年1月6日公布），由其中第3點規定可見該府對於建築師申請建造執照之設計圖袋，係分為不彌封圖袋及彌封圖袋兩大類，而有關土地使用管制規定項目檢討之設計圖說係置於不彌封圖袋內，惟置於不彌封圖袋內之設計圖說內容，是否即當然可謂係全部屬於主管建築機關應審查之規定項目，尚難一概而論，仍應依其事物本質回歸抽查作業要點第3點規定，論究其內容係屬該附表一之規定項目或附表二之簽證項目，而具體判斷之。⒉茲審究兩造爭議之建築師設計圖說有關法定容積率之檢討，建築師係將其依建築技術規則所設計之各細項空間面積為總結之檢討，然衡諸建築物之各樓層、各項空間規劃設計之圖說面積，端賴建築師按建築技術規則所設計之其他相關圖說，始得明瞭各該細項空間之實際設計圖說面積是否詳實正確，若謂主管建築機關須審查容積率之計算內容是否正確，無非責求其須進一步核實各樓層、各細項空間之設計圖說面積，始得克盡其審查之責，顯與上開建築法第34條修正理由相悖，足見建築師於面積計算表所為容積率檢討之計算式內容，確非主管建築機關依修正後建築法第34條規定應審查之規定項目。再容積率固為建築法第34條規定主管建築機關應審查之規定項目，惟參照建築技術規則第161條第1項前段規定，所謂容積率，係指基地內建築物之容積總樓地板面積與基地面積之比，顯見主管建築機關應審查之規定項目內容亦係二個數值之比值結果（計算式結果）。故建築師所設計之停車空間應如何換算容積之樓地板面積（應計入容積樓地板面積或不計入容積樓地板面積，換算面積數值為何），係屬建築師之簽證項目；主管建築機關應審查之規定項目，乃建造執照申請案之容積率是否符合法令規定，至於容積率計算式內容之真實性，即基地內建築物各樓層之容積總樓地板面積，既為建築師簽證負責之其餘項目，亦不因主管建築機關於載有容積率檢討之面積計算表蓋上審核章而異其法律效果，甚至進而推論主管建築機關已表示同意「每輛停車空間得以概數40平方公尺換算免計容積樓地板面積」之法令見解。又依高雄縣政府94年8月23日訂定「臺灣省建築師公會高雄縣辦事處建（雜）照協檢作業要點」第3條、第4條、第5條規定，可見臺灣省建築師公會高雄縣辦事處實施建築師協檢制度之目的，係為配合主管建築機關執行行政與技術分立原則，縮短主管建築機關行政作業時間，及確保建築設計品質，而為協助簽證建築師自我管理檢查負責之制度，並未逸脫建築法第34條所定「規定項目」由主管建築機關審查，「其餘項目」由建築師簽證負責之範圍。是以，協檢建築師或主管建築機關人員縱於建造執照審查階段，對設計建築師有關其餘項目（簽證項目）部分有設計錯誤之違法情事未予察覺或未予糾正，惟此項情形，仍無礙於建築師依建築法第34條規定就其餘項目部分應簽證負責之法定義務。
⒊上訴人雖又主張案件編號990761協檢紀錄表，協檢更正項目記要載明「停車空間免計容積部分及容積檢討」；另案件編號0821協檢紀錄表，右下角加註「1.車輛進出是否符合法規規定，不易認定，請建管主管裁定。2.容積面積40㎡/輛扣除亦不易認定，併請裁定。」均表示協檢建築師對該案以40平方公尺換算容積樓地板面積提出質疑，嗣經送主管建築機關審查後仍照案通過，表示主管建築機關同意上訴人以每輛停車空間40平方公尺換算免計容積樓地板面積之容積率檢討云云。惟依案件編號990761、案件編號0821協檢紀錄表之審照建管人員 詹雅婷 、 趙永森 分別於原審法院101年度訴字第330號建築師法事件之證言，顯見其等依行政與技術分立原則，僅就建築法第34條所定「規定項目」部分為審查，亦難資為有利於上訴人之認定。⒋又我國建築管理政策，固係施行「專家簽證制度」、「行政與技術分立制度」，主管建築機關於建造執照申請案審查階段，對規定項目外之其餘項目（簽證項目）雖未再行實質審查，然主管建築機關對建築師簽證項目仍負有監督管理之職責。換言之，建築師就其簽證項目如有未合於建築法令之設計錯誤之情事，縱於建造執照審查階段未被察覺或未經令其改正，然此係屬主管建築機關有無善盡監督管理義務之問題，尚非建築師得據此諉卸其依建築法第34條就其餘項目應簽證負責之法定責任。上訴人主張主管建築機關業已認可每輛停車空間得以40平方公尺之概數換算，建築師之設計並未違法云云，委不足採。
㈤、末依建築法第58條第2款規定，建築物於施工中，發現有妨礙區域計畫情事者，主管機關應以書面通知停工或修改，必要時並得強制拆除，惟已核發建造執照尚未申報開工之建築物，於施工前發現有妨礙區域計畫情形者，在申報開工之同時即因違反該規定而應勒令停工或修改，自無從准予開工。準此，建築物於施工前發現有妨礙區域計畫情事者，當然不准開工。上訴人就系爭建照申請開工，使本件開發計畫整體容積超出法定容積率之限制，違反區域計畫法第15條第1項授權訂立非都市土地使用管制規則第9條規定，致妨礙區域計畫，依前揭說明，當然不准開工，則被上訴人否准上訴人請求開工之申請，尚非無據。是被上訴人否准上訴人之開工申請，並無違誤等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠、依司法院釋字第423號解釋意旨、建築法第53條、第54條規定，主管建築機關否准開工申請，將發生有無按期（6個月內）開工爭議，亦使建築期限將無從起算，竣工期限亦無從核定等公法上之法律效果。原判決認被上訴人否准上訴人開工之申請，非行政處分，顯有違誤。㈡、內政部87年10月9日函係以「主管建築機關同意之開發許可、雜項執照及建造執照應為整體程序而具有連續之特性，不宜視為各別獨立之申請許可行為」，為解釋之法理依據。系爭開發計畫案各建造執照，當然得適用內政部上開函釋意旨，主張容積率得按原核准開發計畫所載無容積率限制之規定辦理。原判決認各建造執照不能比附援引適用內政部上開解釋，復以高度限制問題，又未具體認定各該建造執照到底有無超過高度限制，即為各該建造執照違法之判定，顯有率斷、倒果為因、違反行政程序法第6條平等原則及訴外裁判之嫌。㈢、依內政部101年4月3日函、營建署101年6月26日函意旨，可知雖地處同一個開發案內，其中某個或數個建造執照之建物容積超過法定上限，依法只能個別就各該建物處置，開發案內其他建物之合法性及土地之興建權利，並不受任何影響。又建築法所規定，均係個別建案之建築管理規範；原判決引用原「山坡地開發建築管理辦法」第4條、92年3月26日修正之山坡地建築管理辦法第3條及區域計畫法第15條之1及非都市土地使用管制規則第13-14條、第20-21條等規定，謂「開發案全區容積總量管制」，進而否准上訴人開工申請之論據，亦有違不當聯結禁止及法律保留原則。且原判決既認為本件建造執照完全合法，並無容積率超過法定限制之違法情事，卻以系爭開發案別宗建案之容積疑有違反規定情事為由，否准本件上訴人建造執照之開工申請，剝奪上訴人之興建權益，亦完全無視開發案別宗建案有信賴保護原則之適用。再建築法第58條第2款所規定之事由，乃係專指未按圖施工或無照施工所導致的情形，並不包括建造執照違法之情形，原判決逕謂被上訴人引用建築法第58條第2款規定為否准上訴人之開工申請並無不合，亦屬違法。㈣、主管建築機關核發建造執照後，如發現或認為建造執照有違法情事，理應依行政程序法第117條、第119條及第121條規定為撤銷。在建造執照未經撤銷之前，依「行政處分跨程序之拘束力」原則，主管建築機關不得於後續程序之施工勘驗及申請使用執照時，為與建造執照效力相悖或更不利於起造人之新處分，以達規避撤銷授益處分(建造執照)之要件規定目的。而所謂「於事實及法律狀態不變下」，乃係指核發建造執照後之事實及法律狀態，與核發建造執照當時之事實及法律狀態並未改變之意。本件當然有「行政處分跨程序拘束力」原則之適用。原判決謂：「本件係核發建造執照當時不知有違法情事，後來才發現建造執照違法，前後處分之事實及法律狀態已有不同」云云，似亦有適用法規不當之違背法令等語。
六、本院查：
㈠、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項著有明文。
核屬為人民經由依法申請程序之公法上請求權無法實現所設之課予義務訴訟救濟類型。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
㈡、次按為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，制定有建築法。依建築法第2條規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第31條規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：一、起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所。二、設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。三、建築地址。四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限。」第32條規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰一、基地位置圖。二、地盤圖…。三、建築物之平面、立面、剖面圖…。四、建築物各部之尺寸構造及材料…。五、直轄市、縣(市)主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣(市)主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書。」第54條第1項、第2項規定：「（第1項）起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。（第2項）起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」第56條第1項規定：「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣(市)主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」第60條規定：
「建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任，依左列規定：一、監造人認為不合規定或承造人擅自施工，至必須修改、拆除、重建或予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任。二、承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣(市)(局)主管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任…」準此，承造人負有建築法上之義務與責任，乃主管建築機關實施建築管理，維護公共安全之管理對象。而起造人申請建造執照時，申請書僅載起造人及設計人，提出之工程圖樣及說明書中亦只有施工說明書，並無具體施工計畫內容，迄至領得建造執照為開工前，始會同承造人及監造人將開工日期暨承造人施工計畫等相關資料，向地方主管建築機關申請備查，俾主管建築機關得依相關建築法令就該工程為後續之施工管理措施。且起造人應自領得建造執照起6個月內開工，倘未依限開工，其建造執照將向後失效。承前所述，主管建築機關據起造人申請開工所備查之內容，除認可申報之開工日期外，既尚包括就承造人地位之確認，故主管建築機關就此所為之備查，乃直接發生建築法上之法律效果，自係行政處分。
㈢、查上訴人為高雄縣政府所核發（99）高縣建造字第00473號及第00472號2件建造執照之起造人。其於100年1月21日及5月13日分別向被上訴人申報系爭建照開工，經被上訴人101年1月3日高市工務建字第10130020900號函以該等建照基地位在高雄縣政府於75年4月14日公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」範圍內，而系爭開發計畫案內由林益慶建築師設計之（94）高縣建造字第01520-5號、（97）高縣建造字第00537-2號、（97）高縣建造字第01170-2號建造執照，及（98）高縣建使字第1025號、（99）高縣建使字第169、683、694、1303號使用執照等別宗建案，實設容積之樓地板面積均超出法定上限，違反容積總量管制，是系爭建照之容積樓地板面積雖未超出法定限制，惟在別宗基地超額容積情形未獲改善前，倘允許系爭建照開工，將致超額容積現況無從獲改善，為免該計畫內容受妨礙為由，而未同意上訴人上述開工申報等情，乃原審依法確定之事實，並有被上訴人上開函附卷可稽。而起造人應自領得建造執照後起6個月內開工，逾期將生建造執照失其效力之法律效果，已如前述。被上訴人就上訴人依建築法第54條第1項後段所為上述開工申報，以上揭函回復：「貴公司申報上開2件建造執照（指系爭建照）開工，歉難同意。」核係向上訴人為不准其開工之意思表示，限制上訴人就系爭建照施工之權利，後續並衍生上訴人未依建築法規定期限開工，可能導致建造執照失其效力之法律效果，自屬行政處分。原判決認被上訴人上開回函不生何公法上法律效果，並非行政處分，上訴人不得提起本件課予義務訴訟，已有適用法規不當之違誤。
㈣、另鑑於目前工商發達、社會繁榮、人口不斷增加，建築用地需求日益增高，都市近郊之山坡地乃逐漸被開發為建築使用，為確保山坡地建築居住環境之品質，避免肇致災害，建築法於73年11月7日增訂97條之1規定：「山坡地建築管理之辦法，由內政部定之。」而依內政部72年7月7日台內營字第169702號令（79年2月14日始另修正）所發布之山坡地開發建築管理辦法第2條第1項規定：「本辦法以建築法第3條第1項各款所列地區之山坡地為適用範圍。」第4條第1項規定：「山坡地開發建築，應向直轄市、縣(市)主管建築機關依左列順序申請辦理：一、申請開發許可。二、申請雜項執照。三、申請建造執照。」第14條規定：「開發建築計畫經許可後，開發人應於收受之日起1年內申領雜項執照，逾期未申領者，應將原開發建築許可公告作廢。」第16條第1項規定：
「山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作者，應申領雜項執照。」第24條規定：「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。」可知，當時山坡地之開發建築應先取得開發許可，並於整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等之後，始得申請建造執照；因關於申請建造執照部分，上開辦法並未為特別規定，是就山坡地開發後續建造執照之申領及管理，自應依建築法有關規定辦理，此觀86年3月26日修正增訂之山坡地開發建築管理辦法第24條第2項、第3項規定：「（第2項）申請建造執照應檢附建築法第30條規定之文件圖說及雜項工程使用執照。…（第3項）建造期間之施工管理依建築法有關規定辦理。」（內容大致同現行山坡地建築管理辦法第9條第2項、第3項）益明。
㈤、復按建築法第3條第1項規定：「本法適用地區如左：…二、實施區域計畫地區。…」第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」行為時建築技術規則建築設計施工編第161條並規定：「本規則所稱容積率係指基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。…」準此，建築基地之容積率，除都市計畫或區域計畫另有規定應從其規定外，原則上應就個別建築基地檢討之；建築法中央主管機關內政部101年4月3日函亦同此見解。
又「區域計畫之主管機關：中央為內政部…」、「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」乃區域計畫法第4條第1項前段、第15條第1項所明定。而內政部依該法授權訂定之行為時非都市土地使用管制規則第3條規定：「非都市土地依其使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧…特定目的事業等使用地」第9條第1項第3款規定：「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請內政部備查︰…
三、丙種建築用地︰建蔽率百分之40。容積率百分之120。」第10條第1項、第2項規定：「（第1項）使用分區內各種使用地應在原使用分區範圍內申請變更編定。（第2項）前項使用分區內各種使用地之變更編定原則，除本規則另有規定外，如附表二。」附表二就山坡地保育區則規定得依該規則辦理變更編定為丙種建築用地。
㈥、查系爭建照基地坐落於75年3月6日經內政部審議通過，並經高雄縣政府公告核准開發許可之「大高雄迪斯耐華城開發計畫案」山坡地開發建築範圍內，迄自87年起至99年間，始經高雄縣政府以行為時法令規定之建蔽率40%、容積率120%，陸續審查核發包括系爭建照在內之建造執照（含變更設計）等211件；而系爭建照之容積樓地板面積雖未超出法定限制，惟申報開工時，上述開發計畫範圍內別宗建案，實設容積之樓地板面積已有超出法定上限等情，乃係原審所確定。原判決並援引行為時山坡地開發建築管理辦法第4條規定及現行山坡地建築管理辦法第3條規定稱：縱認被上訴人101年1月3日以高市工務建字第10130020900號函為行政處分，惟非都市土地山坡地申請開發建築程序，具有連續之整體程序之特性，是有關開發許可及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可行為。是以非都市土地山坡地申請開發建築程序，有關建築容積管制，應整體觀之云云。惟由該等規定僅得見山坡地開發建築應陸續踐行之程序，並無得支持原判決就「有關開發許可及建造執照之申請程序，如申請人於時間及空間上密切接續實行其經核准之開發計畫，無從視為不相關之各別獨立之申請許可行為」之論述。且觀之被上訴人於原審提出之雜項使用執照存根、高雄縣政府99年12月2日府建管字第0990321303號函（見原審卷1第142、167-168頁）等件影本，上述計畫案似由訴外人 陳文火 整地及進行必要之公共工程，始於77年8月20日取得高雄縣政府（77）高縣建局建管10149號雜項使用執照，並據辦丙種建築用地變更編定，後續方有上述建造執照之申請（卷內並查無申請開發許可之相關資料），則申請開發許可、雜項執照及系爭建照，容或均非同一人，75年、77年間開發許可及雜項使用執照之取得，似亦難謂與本件99年系爭建照之申領，於時間上係屬密切接續實行。另依內政部101年4月3日函說明四記載：「有關『大高雄迪斯耐華城開發計畫案』辦理變更開發計畫時，依本部區域計畫委員會第231次會議報告事項……上開3案申請範圍以外地區之變更案如未涉及變更『住宅社區』事業計畫性質時，得依前開會議決議辦理，至於本案是否得免設保育區面積，案涉變更計畫事實認定…」（見原審卷3第242頁），上述開發計畫似曾辦理變更。原審未查明上述開發計畫案之開發許可申請人是否即係上訴人？又申請時所提出之開發建築計畫書、圖是否有涉及全區容積之規劃內容？上述開發計畫是否曾辦理變更？其變更內容是否有關於計畫範圍內容積之整體管制情事？並究明系爭建照與前揭被上訴人所認容積率超出法定上限之他宗建案，除同坐落於同一開發計畫案範圍內，是否存在其他實質關聯，即逕謂：本件開發範圍內各該建案係基於同一開發案為整體開發，則有關法定容積率120%之限制，應就本件開發計畫範圍內之全體建案整體觀察，始符合建築相關法令所定容積總量管制之目的。上訴人申報系爭建照開工時，本件整體開發之開發計畫範圍內別宗建案，已有實設容積之樓地板面積超出法定上限之情形而違反容積總量管制，別宗基地超額容積情形未獲改善前，倘允許系爭建照開工，將致系爭開發案整體容積超出法定容積率之限制，即有違非都市土地使用管制規則第9條之規定，被上訴人自得斟酌以上訴人就系爭建照申請開工，使本件開發計畫整體容積超出法定容積率之限制，違反區域計畫法第15條第1項授權訂立非都市土地使用管制規則第9條規定，致妨礙區域計畫，依建築法第58條第2款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．二、妨礙區域計畫者．．．。」否准上訴人請求開工之申請云云，顯然速斷，判決理由亦有不備。
㈦、綜上所述，原判決既有上開可議之處，故上訴人執此指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由；又本件事實尚有未明，而有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年5月29日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官林文舟法官胡國棟法官林玫君以上正本證明與原本無異中華民國103年5月29日
書記官吳玫瑩