裁判字號：臺灣彰化地方法院95年易字第644號刑事判決
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：竊盜
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度易字第644號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2472號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○連續攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。扣案鐵鎚壹把沒收。
事實
一、乙○○先後於下列時間，在彰化縣○○鄉○○路○○○號「天濟宮」內，基於為自己不法所有之概括犯意，為竊盜之行為。嗣於民國95年3月7日上午9時30分許，經警循線查獲。並扣得乙○○所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鐵鎚1把。
（一）於94年10月中旬，以徒手方式，竊取前揭「天濟宮」所有、不詳數量之餅乾，得手後據為己有。
（二）於94年11月上旬，以徒手方式，竊取前揭「天濟宮」所有、不詳數量之餅乾、糖果、香菸，得手後據為己有。
（三）於94年12月上旬，以徒手方式，竊取前揭「天濟宮」所有、不詳數量之餅乾、糖果、香菸，得手後據為己有。
（四）於95年3月7日上午9時30分許，持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鐵鎚1把，以敲打前揭「天濟宮」所有賽錢箱（未毀損）之方式，著手竊取箱內之香油錢，嗣為宮內管理人員甲○○發現，而未得逞。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時供承不諱（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0950001586號卷第1-3頁，臺灣彰化地方法院檢察署95年偵字第2472號卷第11頁，本院95年度易字第644號卷第33、54、60、67頁），與被害人即前開「天濟宮」內管理人員甲○○於警詢中指訴之情節亦屬相同（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0950001586號卷第4-6頁），並有扣案之鐵鎚1把、扣押物品目錄表1紙、照片4張附卷可稽（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0950001586號卷第13-16頁，臺灣彰化地方法院檢察署95年偵字第2472號卷第9頁），足徵被告出於任意性之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中修正第2條、第25條、第26條、第41條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）刑法第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定，於新法並未修正，而同條第2項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前規定為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後規定則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅2條文條項之移列，亦即將未遂犯之處罰，移置於修正後刑法第25條規定。本案被告竊盜未遂之行為，其未遂型態既非不能未遂犯，則新舊法對於被告並無有利或不利之情形，自應適用修正前刑法第25條、第26條前段規定，予以論處。
（二）依修正施行前刑法第41條第1項前段係規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金；又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，亦即，以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣100元折算1日。惟修正後之法律則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金；比較修正前後之易科罰金折算標準，以施行前之規定，較有利於被告。
（三）被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經修正刪除，該連續犯規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。經依刑法第2條第1項比較新、舊法之結果，認本件被告前後4次竊盜行為，並無適用行為後之新法較有利於被告之情形，自應適用行為時即修正前刑法第56條關於連續犯之規定。
（四）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，以95年7月1日修正公布施行前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條規定對於被告較為有利，自應適用修正前之相關規定予以論處。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件扣案鐵鎚客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具有危險性，為刑法第321條第1項第3款所稱之兇器無疑（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0950001586號卷第16頁）。次按若以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手（最高法院82年度第2次刑庭會議（2）、最高法院84年度台上字第4341號判決意旨參照）。本件被告以鐵鎚敲打賽錢箱欲取箱內香油錢之行為，已達以行竊之意思接近財物，並進而物色財物之程度，而可認為係竊盜行為之著手無訛。
五、是核被告乙○○所為，就3次竊取前揭「天濟宮」內所有之不詳數量之餅乾、糖果、香菸部分，係分別犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪既遂；就持鐵鎚竊取前揭「天濟宮」所有賽錢箱內香油錢，嗣遭發現之部分，則係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜罪未遂，被告先後4次竊盜犯行，時間緊接、地點密接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於同一概括之犯意反覆為之，為同一罪名之連續犯（最高法院67年度第6次暨第7次刑事庭庭推總會議決議(1)參照），依修正前刑法第56條，應論以較重之加重竊盜罪未遂，並加重其刑。被告所犯上開加重竊盜未遂犯行，已著手於竊盜犯罪行為之實行，惟未生竊得財物之犯罪結果，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定先加後減之。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、及正值青壯，卻不循正途獲取財物，與其僅為貪圖一時小利，所竊財物價值非鉅、所生危害、自始坦承竊盜犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第74條亦於上揭時間修正公布，修正後刑法第74條就緩刑要件及義務固有變更，惟非屬行為可罰性之變更，僅為刑之宣告規範發生變更，應依裁判時法即修正施行後之刑法諭知之（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院95年度易字第644號卷第3頁），其因一時失慮，致罹刑章，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，用啟自新。扣押之鐵槌1把，係供犯罪所用之物且屬被告所有，業據被告供承在卷（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0950001586號卷第2頁，臺灣彰化地方法院檢察署95年偵字第2472號卷第11頁），應依刑法第38條第3項、第1項第2款宣告沒收，又因刑法第38條沒收之規定，亦於95年7月1日修正施行，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照，參以本件主刑部分適用行為時之刑法較有利於被告，已如上述，是本件沒收，應適用行為時法即修正前刑法第38條第1項第2款規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第56條、第321條第2項、第1項第3款、修正前第26條前段、修正前第41條第1項前段，第74條第1項第1款、修正前第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鮑慧忠到庭執行職務。
中華民國95年10月30日
刑事第一庭法官林秉暉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達10日內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年10月30日
書記官梁高賓附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。