裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年原上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國107年10月02日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度原上訴字第28號上訴人即被告 陳雅雯 選任辯護人 邱國逢 律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院105年度原訴字第21號中華民國107年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第4156號，移送併辦案號：同署106年度偵字第3419號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳雅雯犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、陳雅雯為成年人，依其智識及一般社會生活之通常經驗，應可知悉同意他人將來源不明之大額款項匯入自己帳戶內，再代為提領後將款項交付予他人指定之人，將可能為他人遂行詐欺犯罪，竟仍意圖為自己不法之所有，基於縱使與真實姓名、年籍不詳、自稱「政濤」之成年人所屬詐欺集團成員3人以上共同遂行詐欺取財犯罪，亦不違反其本意之不確定故意之犯意聯絡，於民國105年3月23日10時18分許，將其所申設之中華郵政股份有限公司內埔水門郵局00000000000000帳號帳戶（下稱涉案帳戶）之資料提供予「政濤」，作為匯入詐欺款項之用。該「政濤」所屬之詐欺集團成員則於105年3月21日17時許，佯以四方通行旅遊網人員名義撥打電話予 林素玉 ，佯稱其訂購旅館房間之數量有誤，將協助處理云云，再假藉玉山商業銀行信用卡部「楊主任」名義，謊稱需林素玉配合將資金匯入指定帳戶以協助調查洗錢犯罪云云，致林素玉因而陷於錯誤，先於105年3月23日11許前某時，依指示向臺灣中小企業銀行申請將涉案帳戶列為約定轉帳帳戶，並陸續於同日11時許、翌（24）日9時47分許及同年月25日12時19分許前某時（起訴書誤載為10時許），自臺灣中小企業銀行斗六分行00000000000000帳號帳戶分別匯款新臺幣（下同）1,000,100元、1,069,100元及1,000,100元至涉案帳戶內，再由陳雅雯於附表編號1至10所示之時間，前往附表各該編號所示之地點，以附表各該編號所示之方式，分別提領如附表各該編號所示金額之款項後，將上開款項全數交予「政濤」而詐欺取財得逞。嗣因林素玉察覺有異報警處理，始經警循線查悉上情。
二、案經林素玉訴由臺南市政府警察局白河分局移請臺灣臺南地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳雅雯（下稱被告）坦承其行為構成「三人以上共同詐欺取財罪」，惟辯稱：在法律適用上其行為應僅成立「幫助犯」，而非「共同正犯」云云（見本院卷第44、65頁）。本院審酌：
㈠被告上開自白，核與證人即告訴人林素玉（下稱告訴人）之
證述情節相符，並有被告取款照片、被告內埔水門郵局（局號：0000000、帳號：0000000）客戶基本資料及交易明細資料、郵政存簿儲金提款單、郵政自動櫃員機交易明細表、告訴人臺灣中小企業銀行斗六分行交易明細資料、臺灣中小企業銀行申請異動暨約定書、雲林縣警察局斗六分局斗六派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、單筆現金收或付或換鈔達50萬元以上登記簿、被告與詐騙集團成員之微信對話內容、中國信託商業銀行股份有限公司106年3月31日中信銀字第10622483945758號函等件在卷可稽。
㈡按金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，存戶之存摺、印
章具專屬性及私密性，多僅限本人交易使用，縱偶有特殊情況而同意提供自己帳戶供他人匯入或提領款項者，亦必係與該他人具相當信賴關係，並確實瞭解其用途，並無任意交付予他人使用之理。且我國金融機構眾多，一般人均可自由至銀行申辦帳戶以利匯入、提領款項，且依一般人之社會生活經驗，如將款項隨意匯入他人帳戶內，將有遭帳戶所有人提領一空招致損失之風險，故若帳戶內之款項來源正當，實無將款項匯入他人帳戶再委請該人代為提領後交付與己之必要，是於刻意將款項匯予他人再委託他人代為提領款項之情形，就所匯入之款項可能係詐欺所得等不法來源，當有認識之可能。況詐欺集團利用車手提領人頭金融機構帳戶款項，業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知委由他人以臨櫃或至自動付款設備方式分別多次提領金融機構帳戶款項者，多係藉此取得不法犯罪所得，且隱匿金融機構帳戶內資金實際取得人之身分，以逃避追查。查本件被告於案發時為年滿23歲之成年人，教育程度為高職畢業（見警卷第25頁；本院卷第14、67頁），具有一定之智識程度及社會經驗，對上情當無不知之理。準此，足認被告對於前後匯入其帳戶共300餘萬元之不明款項，可能係詐欺犯罪之不法所得乙節，確實有所預見。
㈢現今詐欺集團分工細膩、行事謹慎，而被害人遭詐騙後匯入
指定帳戶之款項於未經提領而由詐欺集團成員實際取得之前，仍有隨時遭帳戶所有人提領或將帳戶資料掛失、報案而凍結之風險，是詐欺集團原無可能將指示被害人將款項任意匯入其等無法確切掌控之金融帳戶，且詐欺集團派遣至金融行庫實際取款之人，關乎詐欺所得能否順利得手，且因遭警查獲或銀行通報之風險甚高，參與取款者必須隨時觀察環境變化以採取應變措施，否則取款現場如有突發狀況，指揮者即不易對該不知內情之人下達指令，又若詐欺集團利用不知內情之人前往提款，實難防免該人於提領時發覺可能遭利用從事違法情事，為求自保而向檢警或銀行人員舉發，導致詐欺計畫功敗垂成，甚或因無犯意聯絡之取款人不受詐欺集團成員指揮而將所領得之款項據為己有，而無法領得詐欺所得，故詐欺集團斷無可能派遣對詐騙行為毫無所悉者擔任至金融機構實際提領款項之人。且查：
⒈觀諸被告所提出之微信通話紀錄，被告於105年3月23日11
時48分許前往臨櫃提款前，「政濤」僅透過微信向被告表示「待會我們業務到，我會告訴你如何操作，用公司的錢幫你做出入，今天開始用，然後持續15天」等語（見原審卷第39頁），除此之外，就所謂「操作」方式，係指被告須將匯入涉案帳戶內之款項臨櫃提領後交予指定對象一事隻字未提，亦未見被告曾經應允將依「政濤」之指示前往辦理，於此情形下，「政濤」實無從確認若直接將高額款項匯入被告帳戶內時，被告將依指示提領後交還，而非將款項據為己有或發覺可疑而報警處理，尚難想像詐欺集團會於未確定帳戶所有人將依指示前往提款前，即將該帳戶用作匯入詐欺款項之人頭帳戶使用而徒增無法得款風險。準此，足見詐欺集團成員就被告依指示領款後將所領款項交予指定之對象乙節，已瞭然於心並早有掌握。
⒉被告與「政濤」僅透過微信短暫交談，被告並稱其對「政濤
」之真實姓名、年籍毫無所悉（見警卷第27頁）。衡諸常情，倘「政濤」僅為協助被告辦理貸款，即數度將多達百餘萬元之款項匯入被告之帳戶內，此顯與一般交易常情有違，被告亦於原審準備程序中自陳上開行為模式並非合理（見原審卷第30頁反面）。然被告於受「政濤」指示臨櫃提領高額款項前，竟未先補登存摺以確認「政濤」所言是否屬實，即逕至櫃台臨櫃提領（見原審卷第30至31頁），足見被告前往提款時，對上開詐欺款項確已匯入其帳戶內乙節，已有確信。再以告訴人將款項匯入涉案帳戶及被告前往取款之時序以觀，告訴人將款項匯入涉案帳戶後，至被告臨櫃提領款項時止，前後僅約1小時，若非被告係受詐欺集團之指示為爭取提款時效而隨時待命前往提款，應不至於告訴人匯款後，於如此短暫之時間內即將款項提領一空。由此，益徵被告與「政濤」及其所屬詐欺集團成員間，確有犯意之聯絡及行為之分擔無訛。
㈣再查，詐欺集團成員致電告訴人時，係先佯以四方通行旅遊
網人員名義，再佯以玉山銀行人員名義，此業據告訴人於警詢中證述在卷（見警卷第173至174頁），足認至少有1名以上之詐欺集團成員以上開不同名義對告訴人施以詐術。另被告於原審準備程序中供稱，其係以微信與暱稱「政濤」之人聯絡取款事宜，當時對方共有兩個人來取款，一個人開車，另一個人下來拿錢等語（見原審卷第30至31頁）。是縱認對告訴人施以詐術之人及與被告聯絡並前往取款之其中一人均為「政濤」，該「政濤」所屬之詐欺集團包括與「政濤」間有犯意聯絡之被告在內，仍達3人以上，堪以認定。
㈤按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當
時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例意旨參考）。查本件被告可得預見代他人領取款項，有為詐欺集團取得詐欺款項以躲避查緝之可能，竟仍決意提供自己帳戶作為匯入詐欺所得之用，並依「政濤」之指示分次前往提領詐欺犯罪所得，使「政濤」及其所屬詐欺集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，而與「政濤」及所屬詐欺集團成員間互有犯意之聯絡及行為之分擔。且被告雖係間接故意（不確定故意）而為本案詐欺犯行，然行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，亦可成立共同正犯（最高法院101年11月27日101年度第11次刑事庭會議決議參考），是其與「政濤」及所屬詐欺集團成員之直接故意詐欺犯行間，自得論以共同正犯。
㈥按刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事
實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度台上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參考）。本案起訴書及併辦意旨書所犯法條雖均載為「刑法第30條、第33
9條之4第1項第2款幫助加重詐欺罪」，惟公訴檢察官於本院審判期日，業已當庭更正此部分應適用之法條為「刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪之共同正犯」（見本院卷第65頁），依前揭最高法院判決意旨，自應以公訴檢察官更正後之法條為準，而無變更起訴法條之問題，併予敘明。
㈦綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以
上共同犯詐欺取財罪。被告與「政濤」及其所屬詐欺集團成員就上開犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參考）。查「政濤」所屬之詐欺集團成員雖有數次撥打電話予告訴人而使告訴人陷於錯誤，並依指示將款項匯入被告所申設之涉案帳戶後，再由被告分次提領款項之情形，惟被告與該詐欺集團成員對告訴人所為詐欺犯行，係於密切接近之時地實施，復侵害同一被害人之財產法益，各行為間之獨立性甚為薄弱，依社會通念難以強行分開，於刑法評價上應認係數個舉動接續施行之一行為，合於接續犯之概念，應僅論以一加重詐欺取財罪。
㈢檢察官移送併辦部分（臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第
3419號），與本案起訴部分（同署105年度偵字第4156號），係屬事實相同之同一案件，本院自得併予審理。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告於原審審理時固否認本案犯行，惟其於本院審理時業已坦承其行為構成「三人以上共同詐欺取財罪」，僅在法律適用上爭執其行為係「幫助犯」而非「共同正犯」等情（見本院卷第44、65頁），原審對被告此部分之犯後態度未及審酌，尚有未合。被告上訴意旨，認其係「三人以上共同詐欺取財罪」之「幫助犯」而非「共同正犯」，固無理由，惟其上訴意旨另認原審量刑過重，而指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告率爾提供其所申設之帳戶供詐欺集團使用，復擔任取款車手前往領取如附表所示之款項，嚴重危害他人財產安全，並使幕後主使者得以躲避查緝，增加司法偵查之困難，所為自應予以非難；惟其並未直接對告訴人施以詐術，而係提供帳戶供詐欺集團使用，復擔任取款車手前往領取款項，其犯罪情節較之「政濤」及所屬詐欺集團成員而言，尚屬稍輕；且其於本院審理時業已坦承其行為構成「三人以上共同詐欺取財罪」，僅在法律適用上爭執其行為係屬「幫助犯」，犯後態度尚佳；兼衡被告迄今尚未與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人損失，惟念被告前無犯罪前科紀錄，及其自陳高職畢業之智識程度、未婚、家境清寒、與父親及哥哥同住、服志願役遭退訓後現待業中等一切情狀，爰量處有期徒刑
1年4月，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠按刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並自105
年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，則沒收部分自應適用新法之規定。
㈡次按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特
別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號判決意旨參考）。經查，被告所提領如附表編號1至10所示之詐欺取財犯罪所得款項，依其參與犯罪之模式，其係將所提領之款項全數交予「政濤」，且卷內亦無證據足以證明被告有從中分得詐欺取財所得款項之情形。職是，就被告所提領如附表編號1至10所示款項部分，自無犯罪所得沒收之問題。
㈢又告訴人前後匯入涉案帳戶內之款項共計3,069,300元（計
算式：1,000,100＋1,069,100＋1,000,100＝3,069,300），而被告歷次所提領之款項則共計3,069,000元（計算式：1,000,000＋1,000,000＋10,000＋10,000＋20,000＋20,000＋9,000＋900,000＋60,000＋40,000＝3,069,000），可知尚有300元仍在涉案帳戶內未經提領，形式上似為被告所取得之犯罪所得，然涉案帳戶已於105年3月28日遭通報為警示帳戶，有前揭客戶歷史交易清單可憑（見偵卷一第33頁），是涉案帳戶內之款項已非被告所得支配，自難認為其因本案犯罪而實際取得此部分犯罪所得，故亦不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官吳宇軒、施柏均移送併辦，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年10月2日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月2日
書記官黃瓊芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬───────┐│編號│提領時間│提領地點│提領金額│提領方式│││││（新臺幣）││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│1│105年3月│屏東市民生│100萬元│臨櫃提款│││23日上午11│路郵局│││││時48分許││││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│2│105年3月│屏東市廣東│100萬元│臨櫃提款│││24日上午10│路郵局│││││時45分許││││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│3│105年3月│屏東縣屏東│1萬元│提款卡跨行提款│││24日上午11│市香揚巷59│││││時3分許│之12號統一││││││便利超商香││││││楊門市│││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│4│105年3月│同上│1萬元│提款卡跨行提款│││24日上午11││（不含手續││││時4分許││費5元）││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│5│105年3月│同上│2萬元│提款卡跨行提款│││24日上午11││（不含手續││││時5分許││費5元）││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│6│105年3月│同上│2萬元│提款卡跨行提款│││24日上午11││（不含手續││││時6分許││費5元）││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│7│105年3月│同上│9千元│提款卡跨行提款│││24日上午11││（不含手續││││時7分許││費5元）││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│8│105年3月│高雄市大寮│90萬元│臨櫃提款│││25日上午12│郵局│││││時19分許││││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│9│105年3月│高雄市大寮│6萬元│提款卡提款│││25日上午12│郵局外自動│││││時19分許後│櫃員機│││││同日某時││││├──┼─────┼─────┼─────┼───────┤│10│105年3月│高雄市大寮│4萬元│提款卡提款│││25日上午12│郵局外自動│││││時19分許後│櫃員機│││││同日某時││││└──┴─────┴─────┴─────┴───────┘