裁判字號：臺灣新竹地方法院108年聲字第773號刑事裁定
裁判日期：民國107年07月22日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣新竹地方法院刑事裁定108年度聲字第773號聲請人臺灣新竹地方檢察署檢察官受刑人余兆斌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（108年度執聲字第536號），本院裁定如下：
主文余兆斌所犯如附表所示之罪，應執行有期徒壹年參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。依上開規定，得依數罪併罰規定定應執行刑者，自以裁判確定前所犯之數罪為限。裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑。其餘在該裁判確定之後所犯之罪，則不得與在上開最初判決確定之前所犯者合併定執行刑，而應與上開應執行之刑分別執行（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。
二、再者，數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如尚有其他之罪亦先後判刑確定，因情勢變更發覺其中之一罪或數罪，應與其他判刑確定之他罪合併定執行刑，始符合數罪併罰規定，而原先經定應執行刑之各罪之間，反而不符數罪併罰規定時，前定之執行刑因基礎事實已經變動，則於另定執行刑後，前定之執行刑即當然失效。此種情形，與最高法院68年台非字第50號判例，所指「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑」之情形，係指受刑人所犯之數罪已經定其應執行之刑確定，嗣又對該相同之數罪，重複裁定定其應執行刑者（即完全相同之數罪，先後定二次執行刑）不同，自無違反一事不再理原則可言。另按若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題。
三、又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣（下同）1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；又依同法第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之，刑法第41條第1項、第8項分別規定甚明。
四、聲請意旨略以：受刑人余兆斌因犯偽造文書等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
五、經查：㈠受刑人犯如附表各編號所示違反毒品危害防制條例之施用第
二級毒品、竊盜、偽造文書等案件，先後經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）、本院分別判處如附表所示之刑（聲請書附表漏載、誤載之處，業經本院補充更正如本件附表所載），均分別確定在案。其中，如附表編號2至5所示之各該罪刑，業經本院以106年度訴字第674號判決定應執行有期徒刑1年2月，如易科罰金，以1千元折算1日確定在案等節，此有各該刑事裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份附卷可稽（見本院卷第5頁至第30頁、第48頁至第63頁）。
㈡而受刑人所犯如附表各編號所示之各罪，均係在本件附表各
編號首先確定之判決即附表編號1所示之罪判決確定前所犯（附表編號1所示之罪於民國105年12月27日經桃院地院以
105年度桃簡字第2329號判決判處有期徒刑3月，而於106年1月23日確定），同有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可考（見本院卷第48頁至第63頁），茲檢察官據此以本院為犯罪事實最後裁判之法院，聲請就附表各編號所示之罪定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並參酌刑事訴訟法第370條第3項規定不利益變更禁止原則之精神，復審酌各罪罪質、所生危害、曾受本院106年度訴字第674號確定判決之恤刑利益多寡等情，定其應執行刑如主文所示，並依前揭規定諭知易科罰金之折算標準。
㈢至受刑人所犯如附表編號2至5所示各罪刑，固與其另案所
犯之施用第一級毒品、加重竊盜等2罪（桃園地院106年度審訴字第1186號確定判決、106年度審易字第1448號確定判決各判處有期徒刑10月、7月），嗣經桃園地院以108年度聲字第1號裁定定應執行有期徒刑2年5月確定，且前揭各罪各刑，復再與其另案之施用第二級毒品案件（桃園地院10
7年度審簡字第407號確定判決判處有期徒刑4月），經桃園地院以108年度聲字第1487號裁定定應執行有期徒刑2年
7月確定等節，有上開案號之桃園地院刑事裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑（見本院卷第73頁至第75頁、第80頁至第82頁、第48頁至第63頁）。惟受刑人所犯上開施用第一級毒品、加重竊盜、施用第二級毒品案件（即桃園地院106年度審訴字第1186號、106年度審易字第1448號、107年度審簡字第407號各判決所宣告之各刑）之犯罪日期分別為106年2月3日10時40分許為警採尿回溯26小時內某時許、106年2月3日3時5分許、106年11月22日17時許，有上開各案件之刑事裁判書各1份附卷可考（見本院卷第64頁至第72頁、第76頁至第79頁），是受刑人上開3罪均係在本件附表編號1所示之罪刑判決確定後（即106年
1月23日後）所犯，自不得與本件附表各編號所示之罪刑合併定應執行刑，再本案附表各編號之罪刑既與上開桃園地院
108年度聲字第1號、第1487號確定裁定定應執行之各該罪刑並不相同，且非上開確定裁定所得完全涵攝，則前揭各該確定裁定定應執行刑之基礎事實已然變動，揆諸前揭說明，本件並無違反一事不再理之情形，上開確定裁定亦因本裁定而當然失效，本件亦不生不利益變更禁止原則之適用，然本院及倘檢察官後續就上開其餘各罪刑復行聲請定應執行之承辦法院，並非不得參酌不利益變更禁止原則之精神以為裁定。
㈣末按定應執行之刑，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行
完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉。查本件受刑人所受如附表編號1所示之刑，固業經受刑人入監執行，而於106年10月11日執行完畢出監等情，此有受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（見本院卷第48頁至第63頁），然該已執行部分應如何折抵合併所應執行之刑，係檢察官指揮執行事宜，與定應執行刑之裁定無涉，末此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國107年7月22日
刑事第三庭法官江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國107年7月22日
書記官蕭妙如