裁判字號：最高法院101年台上字第3701號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三七○一號上訴人 林坤生
陳嘉鴻 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年五月一日第二審判決（一○一年度上訴字第三七○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一八四八三、一九一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決附表編號八、九、十三、十
五、十八所示上訴人林坤生販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處林坤生販賣第一級毒品罪刑（即原判決附表編號八、九、十
三、十五、十八所示部分，均處有期徒刑）；並維持第一審論處林坤生販賣第一級毒品、共同販賣第一級毒品罪刑（即原判決附表編號一至七、十至十二、十四、十六、十七、十九、二十所示部分，均處有期徒刑），暨論處上訴人陳嘉鴻共同販賣第一級毒品罪刑（即原判決附表編號十、十一、十二、十四、十六、十七所示部分，均處有期徒刑），駁回林坤生、陳嘉鴻之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。再查：㈠原審行準備程序時，上訴人等及其辯護人對於法院詢問有關卷內供述證據及書證等證據資料之證據能力時，均表示「無意見」或「同辯護人所述」等語，復於審理中為相同之陳述，迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或聲明異議（見原審卷第七十九頁、第一二二頁至第一三一頁）。原判決審酌該等證據作成時之情況，核無違法取得或信用性偏低等情事，因認適當而採為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，尚無不合（見原判決第七頁第一行至第九行）。又上訴人等於原審均已選任律師為辯護人，協助其等行使防禦權；辯護人本於專業能力，當知刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，以及擬制同意之法律效果。原判決未說明上訴人等及其辯護人於原審調查證據時「知有」同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，理由雖有疏略，惟尚無違法可言。至原判決認上訴人等及其辯護人於準備程序中「同意有證據能力」，固欠週延，因不影響於判決之本旨，僅屬程序上之無害瑕疵，不得據為第三審上訴之合法理由。林坤生上訴意旨執此指摘原判決違法，難謂符合第三審上訴之法定要件。㈡原判決採憑上訴人等及共同被告 楊舜豐 、 陳志凱 （均未據上訴）之自白，並綜合證人 何錦億 、 郭嘉慶 、 曾錦祥 、 林弘達 、 張世民 、 黃正忠 、 林貴裕 及陳志盟等人之證言，以及通訊監察譯文等卷證資料，認林坤生分別與 陳嘉宏 、楊舜豐、陳志凱共同販賣第一級毒品海洛因予何錦億等人（即原判決附表編號十、十一、十二、十四、十六、十七、
十九、二十所示部分），已詳敘斟酌取捨之理由。原審未依人證調查程序，使共同被告具結陳述，接受詰問，遽採其不利於己之陳述為其他共同被告之證據，所踐行之訴訟程序不無瑕疵，但除去此部分之證據，原判決仍應為相同之事實認定，即顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為第三審上訴之理由。㈢原判決認陳嘉鴻共同販賣第一級毒品，即原判決附表編號十、十一、十二、十四、十六、十七所示部分，犯罪時間依序為民國一○○年六月十九日、同月二十日、同月二十二日、同月二十日、同月二十三日、同月二十四日。而其被訴同月二十七日以後共同販賣第一級毒品罪嫌，即同附表編號十三、十五、十八所示部分，則業經原判決維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官之上訴（見原判決第三十五頁第二十行至第四十七頁第十四行）。乃陳嘉鴻上訴意旨猶謂其自一○○年六月二十七日起，即中止幫助林坤生販賣海洛因，並將林坤生交付之海洛因及聯絡販毒用之行動電話丟棄，致林坤生誤認其侵吞毒品，原判決未予審酌，尚有違誤云云，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法上訴理由。㈣原判決以林坤生之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量定其刑。並以其所犯數罪宣告多數有期徒刑，應併合處罰，而於各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，定其應執行之刑，未逾越法律外部性界限及內部性界限，不生違背法令之問題。林坤生上訴意旨謂其販賣海洛因均係小額零星交易，情節輕微，犯後坦承不諱，並配合查緝上游毒販，原判決未詳加審酌，所量處之刑及定應執行之刑違反法律內部性界限等語，徒就原審刑罰裁量職權之行使，泛言指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨指摘之各節，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官洪曉能法官沈揚仁法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十三日
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