裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第304號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第304號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第827號中華民國95年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第189號、併辦案號：同署95年度毒偵字第1867號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
扣案海洛因壹包（淨重0.01公克，空包裝重0.21公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因肅清煙毒、搶奪、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管制條例、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑3年
1月、2年6月、8月、4月、3月確定，並定其應執行有期徒刑6年6月，於民國（下同）94年8月23日執行完畢；又因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於93年3月2日執行完畢出所，並由檢察官於93年
3月3日以93年度戒毒偵字第142號不起訴處分確定。竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用海洛因之概括犯意，自94年12月1日晚間7時起至同年月18日11時30分許，在其高雄市○○區○○路○○巷○號住所及其他不詳處所，連續施用海洛因多次。嗣於94年12月5日16時許，攜帶其所有之海洛因1包（淨重0.01公克，空包裝重0.21公克）前往高雄市政府警察局小港分局桂陽路派出所自首，而為警查獲，並扣得上開海洛因1包；又於94年12月19日17時10分許，因涉嫌搶奪案件在高雄市○○區○○路○○巷○號前為警查獲到案，員警詢問甲○○搶奪財物用途時，甲○○於員警尚未發覺其施用毒品前，主動向承辦員警 郭家興 供述其有施用第一級毒品海洛因犯行，並同意由警採尿送驗呈現嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，且其2次為警查獲時所採尿液，經送檢驗結果，均有嗎啡之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院A00000000號及臺灣檢驗科技股份有限公司KH2005C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，上開扣案之粉末經送檢驗係海洛因（淨重0.01公克，空包裝重0.21公克），亦有法務部調查局調科壹字第220022326號鑑定通知書1紙在卷可稽。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、被告曾因施用毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於93年3月2日執行完畢出所，並由檢察官於93年
3月3日以93年度戒毒偵字第142號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品罪，自應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因之行為，係時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯《最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照》）。被告曾受上開有期徒刑以上刑之執行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可稽，其於執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之（不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑）。被告於94年12月19日17時10分許，係因涉犯搶奪案件遭警查獲，員警於查獲被告前並未懷疑被告有何吸毒犯行，係因員警詢問被告搶錢用途時，被告始主動供述其吸毒，且將吸毒時間、地點供述清楚，並拜託員警讓其收押戒毒等情，業據證人即承辦員警郭家興於本院審理時到庭結證屬實（見本院卷第
44、45頁）。是被告於94年12月5日以後至同年月18日之施用第一級毒品犯行，確係其於係被警發覺查獲前主動自首犯罪，並接受裁判無疑。被告前後2次自首犯罪，自應依法減輕其刑，並先遞加重後減輕之（刑法第62條關於自首減刑之規定，由必減修正為得減，比較言之，修正後之新法並未較有利於被告，自應適用修正前之刑法第62條規定減輕其刑）。被告上開於94年12月5日16時後至同月18日，施用海洛因之犯行，雖未據檢察官起訴，惟其既與起訴事實，有連續犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得一併審理。
四、原審認被告罪證明確，予以被告論科，固非無見；惟查被告於94年12月5日以後之施用第一級毒品犯行係遭警發覺前主動之自首犯罪，原判決於事實欄載明係因警警查獲搶奪案件後，同意由警採尿送驗而遭查悉，顯不合於自首之規定，於判決理由欄內竟概略敘述依自首規定予以減刑，顯有違誤。被告上訴意旨以其自首犯罪，指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，縱有戒毒之意然無戒絕之毅力，惟念其施用乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及其本件施用毒品之時間僅10餘日，施用次數不多，期間尚短，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日（被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年
7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。）。扣案之海洛因1包（淨重0.01公克，空包裝重0.21公克）為第一級毒品，而包裝上開海洛因所用之包裝袋1只，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重，惟法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認上開空包裝袋個內仍含極微量之海洛因殘留而無法析離，亦屬第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第62條前段、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月31日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。