裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第361號民事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決100年度簡上字第361號
上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 張榮賞
潘宣羽 鄭春婷 被上訴人 蔡祐豐 被告 曾美連 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人不服民國100年7月21日本院高雄簡易庭所為100年度雄簡字第589號簡易訴訟程序第一審判決，提起上訴，並追加被告，本院於民國101年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
本院98年度司執字第126689號執行事件，於民國100年1月24日製作之分配表，其中分配次序三之執行費債權新臺幣2萬元，次序八被上訴之第三順位抵押債權新臺幣250萬元，均應予剔除，並更正次序九以後債權之分配金額，如附表所示次序七以後之分配次序及金額。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，追加之訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。上訴人於第二審追加債務人曾美連為被告，經曾美連同意（本院卷第113頁）。
應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊前向本院民事執行處（下稱執行法院）聲請對債務人即訴外人 黃富蔭 、被告曾美連強制執行，經執行法院併入民國98年度司執字第126689號履行契約強制執行事件執行，就被告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，及其上門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號房屋○○○區段357建號建物及暫編同區段593建號之未保存登記建物，下稱系爭房地）拍賣，拍賣金額為新臺幣（下同）1,469,00
0元，並於民國100年1月24日製作分配表，通知於100年
2月18日實行分配。被上訴人經登記為系爭房地之第三順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）人，依該分配表之記載，應受次序3執行費及次序8抵押債權之分配，惟其就系爭抵押權所擔保之債權並不存在。經伊向執行法院對分配表聲明異議，被上訴人及被告均表示反對。爰依強制執行法第41條第1項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：本院98年度司執字第126689號強制執行事件，於100年1月24日製作之強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）中，關於次序
3之執行費債權20,000元，及次序8被上訴人第三順位抵押債權250萬元，均應予剔除，不得列入分配，並依剔除後之分配次序及金額重新製作分配表。
三、被上訴人則辯以：被告曾陸續向伊借款，且積欠伊於十多年前為其興建鴿舍，及拆除、整修房子之工程款。後被告又向伊借款以清償其對某代書之借款債務，連同先前欠款，共積欠伊200多萬元之債務。被告於清償積欠該代書之債務後，簽發伊為受款人，票面金額為250萬元之見票即付本票（下稱系爭本票）予伊，作為借款憑證，並將系爭房地設定系爭抵押權以擔保借款債權等語。被告則辯以：伊因請被上訴人修繕房屋，積欠被上訴人數筆大額之工程款，共計100多萬元。又因伊於92、93年間向被上訴人借款現金110多萬元，以清償其向「林代書」（真實姓名不詳）之借款債務，累計積欠被上訴人240多萬元，一併簽發系爭本票，及設定系爭抵押權予被上訴人。兩人間之債權確實存在等語。
五、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並追加被告，聲明如主文所示。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回；被告聲明：上訴人之訴駁回。
六、兩造對下列事項並不爭執，堪信為真實：上訴人前向執行法院聲請對債務人黃富蔭、被告強制執行，經執行法院以99年度司執字第7584號清償債務執行事件併入98年度司執字第126689號履行契約強制執行事件執行，執行法院就系爭房地拍賣，拍賣金額為1,469,000元，並於100年1月24日製作系爭分配表。上訴人爭執系爭抵押權所擔保之被上訴人債權不存在，對分配表聲明異議，被上訴人及被告均就其異議為反對之表示，異議未終結，上訴人因而依強制執行法第41條第1項之規定提起本件訴訟。
七、兩造爭執之事項為：被上訴人對被告是否有依系爭抵押權所擔保之債權存在？茲論述本院得心證之理由如下：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。次按民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為自分配表剔除該債權之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之他造負舉證之責。
㈡經查：
⒈本件上訴人求為判決被上訴人於系爭執行事件分配表中之應
受分配額應予剔除，其主張之事實為否認被上訴人參與分配之系爭抵押權及債權存在，依上開說明，即應由被上訴人與被告就其間債權債務法律關係存在之事實負舉證之責。
⒉被上訴人與被告雖抗辯被告有積欠被上訴人為其整修房屋、
興建鴿舍等之工程款，及被告另向被上訴人借款以清償對「林代書」之借款債務，均未清償，最後被告開立系爭本票予被上訴人等語，被上訴人並提出系爭本票影本（本院卷第52頁）及系爭房屋與拆除後之鴿舍照片（本院卷第53至56頁）為憑。上訴人對被上訴人所提出系爭本票影本形式上真正固不爭執（本院卷第64頁），然否認其與被告間之債權債務關係存在，即否認其票據原因關係存在，而上開鴿舍現已不存在（本院卷第117頁），無從勘驗，且縱被上訴人曾為被告搭建鴿舍及施作其他工程，被上訴人既稱其未製作任何帳冊，亦不記得確實積欠之工程款等語，即不足認定所辯積欠被告工程款等計100餘萬元等語屬實；就被告向被上訴人之借款部分，被上訴人稱：大概代為返還向代書借款之金額約10
0多萬元（本院卷第40頁），另有陸續現金借款，分次簽本票為憑（本院卷第51頁）等語，被告則稱：於93至94年間向被上訴人借款110多萬，由被上訴人交付現金予真實姓名不詳之「林代書」，清償被告之借款債務等語（原審卷第48、49頁、本院卷第115、128、130頁），且被告對兩造間往來票據情形，僅記得系爭本票，其餘則稱忘記了等語（本院卷第115頁），所稱借款開立本票往返之經過未盡一致，被上訴人並稱雙方均以現金交付往來，無相關記帳借據、工程契約、估價單、發票，家人及所僱工人均不知雙方欠款情形等語（本院卷第129、65頁），被告亦不能提供「林代書」之姓名、住址供本院調查被上訴人代償欠款之事實（本院卷第132頁）。揆諸上開說明，應認被上訴人及被告未能舉證證明系爭抵押權所擔保之借款與工程款債權確實存在。
⒊從而，上訴人主張系爭抵押權所擔保之被上訴人與被告間之
債權不存在，系爭分配表中，關於次序3之執行費債權20,000元，及次序8被上訴人第三順位抵押債權250萬元應予剔除，不得列入分配，並請求更正如本院101年6月22日雄院高98司執維字第126689號函附表一所示（本院卷第105、10
6頁分配表，即本判決附表），為有理由。
八、綜上所述，被上訴人及被告就系爭抵押權所擔保之債權，均不能證明其存在。上訴人否認系爭抵押權所擔保被上訴人對被告之債權存在，請求剔除系爭分配表中，關於次序3之執行費債權20,000元，及次序8被上訴人第三順位抵押債權25
0萬元，不得列入分配，並請求更正系爭分配表為如附表所示，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均有理由，依民事訴訟法第
436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國101年7月26日
民事第一庭審判長法官謝肅珍
法官譚德周法官張凱鑫以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年7月27日
書記官莊琇晴