裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1875號刑事判決
裁判日期：民國103年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1875號上訴人 簡玉如 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第249號，中華民國103年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第469號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡玉如施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、簡玉如前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年4月29日執行完畢釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第1603號為不起訴處分確定。復於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，91年12月24日停止戒治出所並付保護管束，嗣經撤銷停止戒治，再入戒治處所執行強制戒治，戒治期滿日為93年3月6日，因毒品危害防制條例修正，於93年1月9日經檢察官報結出所，刑案部分經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第410號判決分別判處有期徒刑十月、六月，應執行有期徒刑一年二月確定，94年2月4日縮短刑期執行完畢（不構成累犯）。又因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1185號判決判處有期徒刑七月，並經本院以97年度上訴字第5045號判決上訴駁回，再經最高法院以98年度台上字第700號判決上訴駁回確定，99年1月28日執行完畢（構成累犯）。簡玉如復基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於103年2月10日8時許，在臺北市○○區○○路○段00巷0○0號關愛之家廁所內，以針筒注射之方式，施用海洛因一次。103年2月13日10時許，在上址居住處為警拘提，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告簡玉如均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、上訴人即被告簡玉如於警詢、原審、本院時，坦承上揭犯罪事實，且警察採集之尿液，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有保安警察第三總隊第一大隊採驗尿液真實姓名對照表（檢體編號：00000000）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103年2月27日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵卷第
30、31頁），足認被告之自白與事實相符。按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277號判決意旨可資參照）。查被告前因施用毒品案件，於88年4月29日觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內復因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及起訴判處罪刑等情（詳如犯罪事實欄所載），有被告前案紀錄表在卷可查，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受觀察、勒戒執行完畢五年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「五年後再犯」，且因被告係於「五年內再犯」，自應由檢察官依法追訴。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品時持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其該次施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載前案紀錄暨科刑執行情形，有被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告上訴雖稱其係自首云云，然依卷附被告警詢筆錄及通訊監察譯文與公務電話查詢紀錄表所示，本件係警方依法實施通訊監察，發現被告向監察對象購買海洛因，而由檢察官簽發拘票交由警方拘提被告到案，足認有偵查犯罪職權之檢警，原即有客觀事證得以合理懷疑被告有施用海洛因之情事，則被告雖於警詢坦承上開施用海洛因犯行，仍與自首之要件不合，無從依自首之規定減輕其刑。至於被告上訴雖另稱供出毒品來源為 黃耀源 ，應有減刑之適用云云，然按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。被告於警詢時雖供出毒品來源是黃耀源，然內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊，係於103年2月13日7時許，由檢察官指揮在黃耀源位於基隆市○○區○○○路○巷○○號9樓，搜索查獲第一級毒品海洛因5包（總淨重1.60公克）、黃耀源所有供販賣毒品之ELIYA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1個）、電子磅秤1台、葡萄糖1包、夾鏈袋7包等物，有卷附臺灣基隆地方法院檢察署檢察官103年度偵字第1122號、103年度偵字第827號起訴書在卷可參，而內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊係因通訊監察已經知悉被告向黃耀源購買毒品後（卷附通訊監察譯文），先在103年2月13日7時許查獲黃耀源，繼而於103年2月13日10時許，在臺北市○○區○○路○段00巷0○0號關愛之家查獲被告，顯見被告雖供出毒品來源為黃耀源，但警察已經知悉在前並查獲黃耀源。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲間，並無先後與相當因果關係，且被告亦陳明本次施用之毒品，並非向黃耀源購買，是核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，無從依上開規定予以減輕或免除其刑。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告雖曾有如事實欄所載施用毒品前科，然其最後一次施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1185號判決判處有期徒刑七月，並經本院以97年度上訴字第5045號判決上訴駁回，再經最高法院以98年度台上字第700號判決上訴駁回確定，99年1月28日執行完畢，迄於本案施用毒品犯行之時間，已有四年之久，足見被告之惡性及施用毒品時間密接性，與短時間內一再違反施用毒品者有別。而本件係警察電話聯繫被告後，以拘提方式到案，被告如有心規避查緝，當可等候毒品代謝時間過後，再行到案，且被告到案後，配合調查，供出毒品來源作證陳述，足見被告有心改過，係因一時失慮，始再罹刑章，非毫無給予被告得易科罰金重新改過得之機會，必使被告入監服刑不可，再被告育有二歲幼子（卷附戶籍資料），如被告入監執行，該幼兒之照顧將形成問題，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，被告前揭犯行依累犯規定加重其刑後，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告上開犯行依刑法第59條規定，減輕其刑（援引刑法第59條減輕其刑之施用第一級毒品參考判決，如：本院103年度上訴字第448號、103年度上訴字第1184號、102年度上訴字第561號、本院臺南分院93年度上訴字第904號、最高法院93年度台上字第924號判決、臺灣士林地方法院102年度訴字第166號、102年度審訴字第116號、99年度審簡字第1095號、99年度審訴字第279號、99年度審訴字第212號、99年度審訴字第193號、臺灣基隆地方法院102年度訴字第496號、100年度訴字第700號、100年度訴字第644號、100年度訴字第141號、100年度訴字第179號、100年度訴字第66號、99年度訴字第866號、臺灣新北地方法院102年度簡字第7918號、100年度訴字第1033號、臺灣桃園地方法院103年度桃簡字第123號、102年度審訴字第1856號等判決）。
㈡、原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號裁判意旨）。本件被告上開施用毒品犯行，依其實際犯罪情狀而言，非無顯可憫恕之處，且審判實務上亦有前述多件援引刑法第59條規定，減輕其刑之判決可參，本院認本件有依刑法第59條規定，酌減其刑事由，已如前述。原審未慮及此，據以量刑，未適用第59條規定酌減其刑，對被告量處有期徒刑七月，猶嫌過重。是被告以原審量刑過重為由，提起本件上訴為有理由（至於被告上訴稱係自首或供出來源因而破獲，要求減輕其刑，並非可取，理由如前），應由本院予以撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、被告前有施用毒品犯行，曾經觀察勒戒及強制戒治，其施用毒品係自戕行為，犯罪情狀較屬輕微，且係犯後坦承犯行，供出毒品來源，態度良好，現有正當工作，暨其生活狀況（育有二歲幼子）、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國103年7月25日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國103年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。