裁判字號：臺灣臺中地方法院108年簡上字第326號刑事判決
裁判日期：民國108年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度簡上字第326號上訴人即被告 劉秋谷 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院豐原簡易庭108年度豐簡字第316號中華民國108年6月11日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度豐簡字第316號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉秋谷持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重五點六一二八公克，含外包裝袋壹只）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、劉秋谷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規範之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國108年1月18日某時，在苗栗縣頭屋鄉境內之頭屋交流道附近，以新臺幣1萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿笑」之成年男子，購得第二級毒品甲基安非他命1包，而非法持有之。嗣於108年1月20日下午3時15分許，劉秋谷騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，行經臺中市○○區○○路○○○巷○號前，因未扣安全帽扣，為警上前攔檢盤查，劉秋谷於有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其犯行前，主動交出第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重5.6128公克）予警察，自首而接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、上訴人即被告（以下均稱被告）劉秋谷均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第19至21頁、第53頁反面至54頁、本院簡上卷第66頁、第85頁），並有臺中市政府警察局豐原分局潭北派出所員警職務報告1份、自願搜索同意書、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、查獲現場及毒品照片
7張（見毒偵卷第16頁、第27至36頁、第40至43頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院108年3月14日草療鑑字第1080300082號鑑驗書等（見核交卷第5至7頁）附卷可稽。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
二、次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（參照最高法院104年度第6次刑事庭會議決議要旨）。再按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依第51條之規定定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文，故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為合於中華民國77年罪犯減刑條例第7條第1項所規定「執行未畢」之要件，即丙罪亦應予以減刑，然後再與甲、乙兩罪定其應執行之刑（參照最高法院104年4月21日104年度第7次刑事庭會議【二】要旨）。查被告前因販賣第二級毒品、轉讓禁藥案件，經臺灣高等法院臺中分院於102年3月12日以101年度上訴字第2035號判決，判處有期徒刑3年9月、3年8月（共2罪）、3年10月、7月（共3罪）、6月，被告提起上訴後，業經最高法院於102年5月22日以102年度台上字第2054號判決，駁回上訴確定在案，嗣經臺灣高等法院臺中分院於102年7月29日以102年度聲字第1141號裁定，定應執行有期徒刑6年8月確定，送監執行後，於107年3月16日縮短刑期假釋出監，交付保護管束，縮刑期滿日為108年12月21日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告所犯上開數罪，係於合併定應執行刑後，一併送監執行，並無一部徒刑執行完畢之情形，故被告於假釋期間犯本案持有第二級毒品罪，揆諸前揭說明，應無刑法第47條第1項累犯規定之適用。
三、又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。再所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。且自首之目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（參照最高法院51年台上字第1486號及75年台上字第1634號判例、101年度第4次刑事庭會議(二)決議要旨）。查證人即查獲本案之員警張哲昂於本院審理中以證人身分具結後證稱：當天因為被告騎乘普通重型機車，未扣安全帽扣，伊將被告攔查，請被告出示證件，被告說他沒有帶證件，就報身份證字號，讓伊做人別確認，伊作完人別確認之後，發現被告有毒品相關前科，也是分局列管的毒品人口，伊就詢問被告是否有再施用毒品，被告說沒有，伊就說不然身上的東西看一下，被告覺得應該沒辦法逃過，就主動從隨身攜帶的包包，拿出第二級毒品安非他命出來交給伊。當時被告除了有毒品前科及列管毒品人口之外，沒有客觀的事證，可以證明或懷疑他身上有毒品。被告將毒品主動交付給伊之後，就配合返回派出所製作相關筆錄，符合自首的規定等語（見本院簡上卷第82至83頁），核與被告於本院上訴理由中所陳稱：當天是伊主動將毒品交出來給警察等語相符（見本院簡上卷第64頁）。是被告對於未發覺之罪，主動向承辦員警供承其持有第二級毒品之事實，並接受嗣後之調查與裁判，當已合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
肆、本院撤銷改判之理由：
一、原審認被告犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告係於假釋期間犯本案持有第二級毒品之犯行，其前案尚未執行完畢，非屬受徒刑執行完畢後5年內再犯，不符刑法第47條第1項規定累犯之要件，原審以被告所受前案一部徒刑已執行完畢，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑，容有未合；又被告就本案符合自首之要件，已如前述，原判決漏未斟酌及此，自有未洽，並予指明。
二、被告上訴意旨略以：伊當天因為沒有扣安全帽，被警察攔查後，警察請伊出示證件，發現伊還在假釋中，警察說要檢查伊的身體，伊就主動將毒品交出來給警察等語（見本院卷第64頁）。依上所述，本件確有符合自首之情形，且被告係於假釋中犯案，不符合累犯之要件，是被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告前因販賣第二級毒品及轉讓禁藥等案件，經法院合併定應執行有期徒刑6年8月確定，竟仍不知警惕，明知毒品危害甚鉅，卻仍持有第二級毒品，破壞社會秩序，影響個人身心健康，行為有所不當，惟念其持有毒品之時間甚短暫，亦未查獲其持以更犯他罪，所生危害尚在可控制範圍內，且犯後主動向警方自首，坦承犯行，態度良好，復衡以其為犯罪之動機、目的、手段、教育智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重：5.6128公克），經送驗之結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成份，有衛生福利部草屯療養院108年3月14日草療鑑字第1080300082號鑑驗書1份在卷可證（見核交卷第7頁）。是扣案之第二級毒品甲基安非他命，自應依上開規定，宣告沒收銷燬之。而用以包裝上揭毒品之外包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，實難以完全析離，自應全部視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併沒收銷燬，至鑑定時採樣檢測之第二級毒品甲基安非他命，既已用罄而不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪明賢到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事第十三庭審判長法官丁智慧
法官陳翌欣法官黃如慧以上正本證明於原本無異。
不得上訴。
書記官劉念豫中華民國108年10月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。