裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1893號刑事判決
裁判日期：民國100年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1893號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許進芳指定辯護人王金陵上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1046號中華民國100年7月25日第一審補充判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1468號、99年度毒偵字第1008號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：警方於民國（下同）99年1月7日另案查獲 林天鵬 非法販賣第一級毒品海洛因案件，依林天鵬之供述查悉其所販賣及持有之海洛因係向許進芳購得，遂在徵得林天鵬之同意下，由林天鵬持警方所提供之0000-000000號行動電話虛偽與許進芳所持用之0000-000000號行動電話聯繫交易毒品事宜，雙方約定於同年月8日下午在林天鵬位於臺中縣潭子鄉（現已改制為臺中市○○區○○○村○○路○○巷○○號住處交易海洛因，警方並派員在林天鵬前開住處前巷道內埋伏。而被告許進芳於同日下午5時30分許，意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命1大包（測試前含袋重27.16公克，測試後含袋重27.03公克），駕駛車牌號碼0000-00號自小客車依約前來林天鵬住處預備交易毒品，被告許進芳所駕駛之車輛甫駛入林天鵬住處前巷道，尚未著手與林天鵬進行毒品交易前，警方即在其車輛前後佈下路障（大石頭）及雞爪釘後上前盤查，許進芳見狀則驅車加速逃逸，至臺中市北屯區舊社巷41號內為警攔獲，警方並附帶搜索許進芳身體及所駕駛之車輛，當場查獲許進芳非法持有第二級毒品甲基安非他命1大包外，並扣得供施用、分裝及販賣毒品工具玻璃球1顆、電子磅秤1臺、分裝管1支，以及聯繫交易毒品工具0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號及0000-000000號等行動電話手機共4支，警方始查悉全部上情。因認被告許進芳涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。（被告所為販賣第一級毒品海洛因〈含既遂及未遂〉部分，另經原審判決後、本院99年度上訴字第2459號判決判處有期徒刑15年、7年8月，並定應執行刑為有期徒刑16年6月，經最高法院100年台上字第2156號判決駁回上訴確定在案。）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第302條第1款所明文規定。此項訴訟法上所稱一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。此之意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前罪乃為後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，該2罪均為法律規定應予評價處罰者，即令前罪與後罪在法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失各為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用（最高法院96年度台上字第6309號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉有上開意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，無非係以被告許進芳之陳述、證人林天鵬之證述及扣案之第二級毒品甲基安非他命是在被告之車上扣得，並經鑑定含有第二級毒品甲基安非他命之成分及其他扣案物品等為其主要論據。然訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命，伊沒有要賣，伊只是自己要施用的等語。經查：
㈠本案被告於99年1月8日17時30分許駕駛車號0000-00自小客
車至證人林天鵬位於臺中縣○○鄉○○路○○巷○○號住處，嗣發現警察而逃逸，在臺中市北屯區舊社巷41號被警查獲，並經搜索上開車輛，當場查獲第二級毒品甲基安非他命1大包、玻璃球1顆、電子磅秤1台、分裝管1支，以及0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號及0000-000000號等行動電話手機共4支等物乙節，固為被告所不爭，並有職務報告、扣案物品、扣案物品目錄表及內政部警政署刑事警察局鑑定書可佐，堪認屬實，惟此僅能證明被告單純持有上開第二級毒品甲基安非他命及扣案之物，尚不足以證明被告持有第二級毒品甲基安非命是為意圖販賣而持有。再按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，另行起意販賣營利者而言，與販賣毒品只須以營利為目的而購入或販出毒品即成立犯罪，二者固有不同，惟意圖販賣而持有毒品罪，亦須行為人取得毒品後，主觀上另萌販售牟利之意圖，始足當之，如欠缺此等營利之犯意，即難以意圖販賣而持有毒品罪相繩（最高法院95年度台上字第3574號、99年度台上字第42號判決參照）。可知，因持有毒品原因眾多，或受託保管、或為供自己施用而未及施用、自己施用所剩餘、為贈與他人而持有、或持有後準備販賣、或販賣中持有，故依上揭最高法院判決意旨，檢察官自應提出積極證據，證明被告確有「於購入持有毒品後，另萌生販售牟利之意圖」此一主觀犯意，合先敘明之。
㈡查被告係於99年1月5日前在苗栗向朋友購買而持有扣案之甲
基安非他命，此經被告於原審99年10月11日及本院100年11月2日審理時供述明確，且被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理均未陳述扣案之甲基安非他命，其有起意販賣之意圖。而證人林天鵬於警詢、檢察官偵訊及原審審理時所為之陳述，均係證明被告有關販賣第一級毒品海洛因之情事，並無由被告之陳述及證人林天鵬之證述而得以證明被告係意圖販賣而持有上開第二級毒品甲基安非他命。再被告於購買上開第二級毒品甲基安非他命後至99年1月8日為警查獲止，並查無被告聯繫他人販賣第二級毒品甲基非他命之通聯紀錄、內容或證人指認被告欲販賣第二級毒品甲基安非他命之情事（被告與證人林天鵬聯繫為販賣第一級毒品海洛因，此部分亦經判決確定乙節，已如前述），此外，並查無被告先以非營利之目的而購入上開第二級毒品甲基安非他命，進而另行起意欲出賣其所持有之第二級毒品甲基安非他命以營利之情形。
㈢本案被告所持有之上開甲基安非他命為1大包，固經臺中市
警察局（現改制為臺中市政府警察局）第一分局測試（測試前含袋重27.16公克、測試後含袋重27.03公克）及送往內政部警政署警察局鑑驗結果，含有甲基安非他命之成分、純質淨重為16.92公克，此有臺中市政府警察局第一分局西區派出所扣押物品目錄表、被告涉嫌販賣毒品案證物袋照片及內政部警察署刑事警察局中華民國99年2月3日刑鑑字第0990012562號在卷可參（見上開分局中分一偵字第0990000756號卷24頁、46頁、原審卷22頁）。然被告於審理時堅稱：上開被警查扣之甲基安非他命，都是伊自己要施用的，沒有要販賣給其他人的意思等語。而被告於99年1月8日為警查獲時所採集之尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命之代謝物之陽性反應，此有臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具之尿液檢驗報告存卷可證（見上開分局中分一偵字第0990006791號警卷66頁）。是被告辯稱伊有施用甲基安非他命之習慣等情，尚非無據。雖被告於警詢、檢察官偵訊時陳述扣案甲基安非他命為歐吉峰所有云云，嗣於原審審理陳述係向他人購買用來自己施用云云，其前陳述有所不一致，但本院不得僅以被告前後所述不一致，進而為認定被告持有上開第二級毒品甲基安非他命為意圖販賣而持有之。
㈣再公訴人以正常人甲基安非他命每日口服劑量為2.5毫克至
25毫克，甲基安非他命之最低推估致死量1公克，一天內若單次使用超過此劑量即有致命之可能性，扣案之甲基安非他命純度甚高，數量甚鉅，不僅顯逾一般施用毒品者正常持有之數量，更超出個人自行施用之可能頻率、用量甚多，是被告所購入之第二級毒品甲基安非他命，是否全數供己使用而別無販賣牟利之意圖，已非無疑？又臺灣地區天氣較為潮濕，第二級毒品甲基安非他命若未密封完善，在常溫下即易潮解，而被告僅以夾鍊帶包裝扣案之毒品與常情不符等語論告（見原審卷113至114頁）。惟按正常人之甲基安非他命每日正常之使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為單次施用1公克。惟久用成癮者產生之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上（此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函可資參照，參閱法官辦理刑事案件參考手冊(一)毒品危害防制條例部分，94年12月版，313頁）。本案被告確有施用甲基安非他命之行為，且其於99年1月8日被警查獲所採尿液，經送檢驗結果，甲基安非他命濃度高達13734ng/ml，足見被告施用甲基安非他命之劑量非低，再查被告自82年起即有因施用麻醉藥品安非他命經法院判刑確定，此後亦有因施用第二級毒品經送觀察勒戒、戒治及起訴判刑，並入監服刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告已有長時間施用第二級毒品甲基安非他命之習慣。據上所述，依被告個人對第二級毒品久用成癮所產生之耐藥性，無法排除因被告之體質與接觸時間較長等原因，使被告需一次購買較多量之第二級毒品甲基安非他命，則被告辯稱扣案之甲基安非他命係買來自己施用的等語，要非無據。且以如扣案之甲基安非他命數量合計純質淨重為16.92公克之事實客觀衡量，尚無從排除上開毒品甲基安非他命，確係供被告自己施用之可能性，自難以被告持有數量較多之甲基安非他命即論以被告係基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命。再臺灣之氣候雖潮濕，然毒品究竟如何保存始不變異其品質，而毒品期限為多久後不能施用，此部分檢察官均未證明，不得僅以毒品保存不易，擁有數量較多之毒品，即推論其持有係為販賣。是檢察官上揭所述，尚難執為被告涉犯本罪之論據。至於扣案之電子磅秤1台及0000000000號行動電話為被告販賣第一級毒品海洛因所用之物，非作為販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，且並經沒收確定，此有上開本院99年度上訴字第2459號刑事判決可稽，另其他扣案之玻璃球1支，為被告施用第二級毒品所用之物，分裝管1支為被告施用第一級毒品及第二級毒品所用之物，（此部分扣案物品，均經臺灣臺中地方法院99年度訴字第872號刑事確定判決所認定並諭知沒收，此有該判決附卷可憑），而扣案之電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3支（均含SIM卡各1張），均無通聯紀錄證明被告用以供販賣第二級毒品所用之物，尚難以扣案之上開物品，即認定被告有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈤綜上所述，依據本案公訴人所提出之證據，尚無從獲致被告
確有意圖販賣而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命之確信。此外，復查無其他證據證明被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。揆諸上揭說明，自不能僅以被告持有之第二級毒品甲基安非他命及扣案其他之物品，即逕推論被告於購得上揭第二級毒品甲基安非他命後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。從而，公訴人僅憑上揭證據遽認被告係意圖供販賣而持有扣案第二級毒品甲基安非他命，難認有據。
五、末查，被告於本案99年1月8日18時許為警查獲時，除上述被查獲之第二級毒品甲基安非他命等物外，因被告為警採集之尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，已如上述，而認被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第294號提起公訴，嗣由臺灣臺中地方法院於99年4月23日以99年度訴字第872號刑事判決就被告所犯之施用第二級毒品罪判處有期徒刑5月，而與其施用第一級毒品海洛因罪部分，定應執行有期徒刑1年3月確定，此有上開99年度訴字第872號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，復經本院調取上開刑事卷宗查核屬實。依據上開刑事確定判決，被告被警查扣之上開第二級毒品甲基安非他命1大包係被告為施用之目的而持有，其持有之低度行為已被其施用第二級毒品之高度行為所吸收，上開扣案第二級毒品甲基安非他命1大包，亦經上開刑事確定判決宣告沒收銷燬確定。是本案被告持有上揭扣案第二級毒品甲基安非他命1大包之犯行，顯已經上開刑事確定判決之判決效力所及。揆諸上揭說明，本案關於被告持有第二級毒品甲基安非他命部分自應諭知免訴之判決。
六、綜上所述，本案原審認被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，已為前案確定判決效力所及，而依刑事訴訟法第302條第1款之規定諭知免訴，其認事用法均無違誤，原審檢察官上訴意旨徒以被告購入毒品之時地、施用毒品之習慣及對外從事販售毒品等情，認扣案之甲基安非他命已遠超過一般施用者之合理持有數量，應為販賣而持有等陳詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國100年11月16日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官李悌愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國100年11月16日