裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第777號刑事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第777號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林志華指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第729號，中華民國104年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30354號、104年度偵字第17044號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林志華意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月8日晚間8時6分後某時許，在新北市○○區○○路○○○號4樓，以500元之代價，販賣
0.1公克之甲基安非他命與 姜乃豪 。因認被告林志華涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。次按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號、104年度台上字第3109號判決意旨參照）。
三、公訴人認定被告林志華涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以：證人姜乃豪於警詢及偵查中之證述、通訊監察書及通訊監察譯文及臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表1份、扣案之電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋80個，手機2支（含門號0000000000號SIM卡1張）為其主要論據。
四、訊據被告林志華堅決否認有何上開犯嫌，於原審時辯稱：我沒有賣給姜乃豪甲基安非他命，沒有在103年8月8日20時6分許後之某時許跟他碰面，也沒有跟他收錢，我和姜乃豪是透過 陳建男 認識的，我看姜乃豪還年輕，所以不讓他用毒品，不知道他是否是因為如此才挾怨報復等語。經查：
㈠按供述證據與非供述證據，雖均應基於正當法律程序而取得
，但兩者所顯現之內容，其性質上迥不相同。人之供述所呈現之內容本身即具有虛偽可能性，故法律禁止以強制手段之不正取供，以免非任意性之供述內容與事實不相符合；而非供述證據（例如證物）本身所顯現之內容，本質上因不具有虛偽性，即便是藉由強制手段依法取得，亦無內容虛偽性問題，故證物之取得所重視者，並非禁止以強制力取得，而係取證之程序合法與否及有無栽贓等問題。再者，人所供述之內容，係將所見所聞陳述於外，或因時間、環境之不同導致記憶失出，或因業經各種利益之權衡或其他因素之干擾，可能存在若干虛偽性，即便沒有不正取供之情形，若無其他補強證據足以相互印證，仍難以單一證人前後不一而有重大瑕疵之證述內容為論罪之依據。而所謂補強證據，必須對於待證事實之成立與否具有重大性（materiality）始足當之，此之重大性，通常是指必須對於待證事實存有自然傾向（naturaltendency）的關聯性，而足以影響法院對於事實之認定者而言，倘該補強證據與待證事實間欠缺自然傾向之關聯性，則尚難轉變或影響法院之判斷，不能認已足彌補供述證據所存在之瑕疵。查關於103年8月8日20時6分許被告林志華與姜乃豪間之電話聯絡內容（A：林志華，B：姜乃豪）：
「B：炮哥，我奶頭，我現在可以去找你一下嗎？A：怎樣？
B：因為那個那個。A：好，過來說。」所指為何，證人姜乃豪於警詢中證稱：我有向林志華購買500元、0.1公克之甲基安非他命，交易地點就在倉庫，倉庫地點在新北市○○區○○路○○○巷○弄○號等語（見原審卷第172頁反面、第177頁）；其於偵查中則具結證稱：我用公共電話打給林志華，向他買500元0.1公克甲基安非他命，地點在他新莊區住處，是在他新莊倉庫，錢有給他，他也有給我毒品等語（見偵卷第96頁反面），雖均指稱其有於該次通訊監察譯文後向被告林志華購買500元之甲基安非他命0.1公克，地點在被告林志華址設新北市○○區○○路○○○巷○弄○號之倉庫。然其於原審審理中具結證稱：我當時是有打算跟被告林志華購買甲基安非他命，本來是約在思賢公園再講要交易多少數量，但我在公園等，他都沒出現，所以沒有買成，譯文中我說「因為那個那個。」的意思，就是指要跟他購買毒品，我對他放鴿子很生氣，但警詢和偵查中會說有跟他買成功是因為我精神狀況不好，才會這樣講等語（見原審卷第192頁至第193頁反面），是其於警詢、偵查及原審審理中雖均證稱該次通聯係要向被告林志華購買甲基安非他命，然就其後所約定之交易地點、情節、有無見面交易成功等情，卻顯然證詞反覆，已有前後證述不一之瑕疵。又經本院勘驗證人姜乃豪於警詢、偵訊錄影光碟及原審準備程序錄音光碟結果：⒈證人姜乃豪於警詢時回答問題時偶有打哈欠、口吃現象，就起訴意旨所指向林志華購買安非他命部分為陳述時，無法判定有精神狀況不佳之情形，嗣於錄影時間2小時30分後略顯疲倦，對警方提示之譯文內容偶有記憶模糊之狀況；⒉於偵訊時無法判定證人精神狀況是否不佳，但有時檢察官問話太快，證人未能聽清楚檢察官之問題及回答略有遲鈍、口吃之現象；⒊原審準備程序只有錄音未錄影，無法勘驗證人姜乃豪之神態等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第66頁反面），則由上開勘驗結果，實無法判定證人姜乃豪當時之精神狀況是否有異常之情形，則證人姜乃豪陳稱在警詢和偵查中會說有跟被告買成功是因為我精神狀況不好，才會這樣講等語是否為真，縱有可疑，然無論如何其於警詢、偵訊及原審時之供詞仍屬供述證據，揆諸前開見解，若無其他補強證據足以相互印證，仍難以其前後不一而有重大瑕疵之證述內容作為論罪之依據。且參以證人姜乃豪亦於原審審理中證稱：我說話矛盾的原因係因為我搞混了，筆錄很多條，又牽扯在一起，所以搞混等語（見原審卷第199頁反面至第200頁），而觀其於警詢、偵查中陳述及作證之時，皆經員警及檢察官提示20筆以上之通訊監察譯文請其逐一說明案情（見偵卷第95頁至第98頁、原審卷第170頁至第181頁），是檢警提示之譯文數量確實非微，而其於原審審理中亦再次詳閱其警詢及偵查筆錄內容（見原審卷第196頁），不無有記憶混淆之可能，且證人姜乃豪係於103年12月24日下午1時左右至5時連續接受警詢、偵訊，依本院勘驗警詢、偵訊光碟結果，其略有神精疲累之情，故其證稱其係因太多筆因而搞混、說話矛盾等情，尚非全盤無稽。則在其前揭證詞有所瑕疵情況下，其指述內容當非可遽予採信，再其指述被告林志華有販毒情事之證詞屬施用毒品者之指證，本質上即具有相當之對立性及利害關係，揆諸前諸說明，自仍應再參以卷內有無相關事證足資補強其證述內容。
㈡再觀諸上開103年8月8日20時6分許被告林志華與姜乃豪間之
通訊監察譯文內容所示，於姜乃豪向被告林志華表示想過去找被告林志華，被告林志華向其確認原因時，姜乃豪僅表示：「因為那個那個。」，被告林志華答稱：「好，過來說。」等語後，該次對話即為終止而未有後續乙節明確。是由上開通訊監察譯文內容，僅足資證明姜乃豪因故想與被告林志華碰面，被告林志華亦回應請其過來說明，至於緣由為何，尚無從據該通訊監察譯文內容遽為判斷。證人姜乃豪雖於原審審理中具結證稱：譯文中提到的「因為那個那個。」，就是指要向被告林志華購買毒品的意思等語（見原審卷第193頁），然此僅為證人姜乃豪之個人事後之解讀，惟該語句之文義範圍甚廣，聽聞者當下能否理解在該文義之下被告姜乃豪所欲指之購買毒品真意，已有疑義。被告林志華亦陳稱其當下不明白姜乃豪在說什麼，所以才要他過來說，只是在敷衍姜乃豪等語（見原審卷第198頁反面至第199頁反面、第201頁至同頁反面），與該對話前後脈絡相較，被告林志華上揭供稱亦核與常情無違背之處，亦尚難由被告林志華有同意姜乃豪前去找被告林志華等情，即遽認被告林志華與姜乃豪有因此達成交易毒品之意思買賣合致，亦即該通訊監察內容與販賣第二級毒品之待證事實間欠缺自然傾向之關聯性，則尚難轉變或影響本院之判斷，不能認已足彌補供述證據所存在之瑕疵；況縱認被告林志華與姜乃豪於該次通話後確有碰面，然亦無從據此即得推認渠等於見面後已為交易毒品之行為。
㈢另觀被告林志華前尚無任何販賣毒品之前案紀錄，有本院被
告前案紀錄表可參，被告林志華亦僅坦承曾於103年8月8日前有請過姜乃豪甲基安非他命等情（見原審卷第201頁反面至第202頁），核與證人姜乃豪於原審具結證稱：於案發期間在幫被告林志華工作時，曾經由被告林志華供給毒品等語大致相符（見原審卷第196頁反面），且由被告林志華與陳建男間於103年8月6日6時40分許之通訊監察譯文（A：林志華，B：陳建男）：「A：【背景聲音】 阿俊 ，我就是不給他吃，就是不給他，我是不是有錢可以收，不要。恁爸在這邊，每天被吃掉就1、2克，甚至不止。幹你娘，奶頭就要吃1克了。A：你家有沒有那種固定式的打火機。B：我這邊有。
怎樣？A：拿2組來。這邊連一隻手點鈄都沒有。B：他回去了沒？A：回來了。」等語，亦可稽被告林志華曾向陳建男抱怨姜乃豪施用其太多毒品等語，有該監訊監察譯文（編號392）在卷可參（見偵卷第29頁反面），亦核與被告林志華前揭供稱及證人姜乃豪前揭證述吻合，足見證人姜乃豪確可從被告林志華處無償施用毒品，亦未見渠等之間有何買賣毒品之慣行或模式，是本案此部分尚乏相關之品格證據足認被告林志華在本案發生前有類此之販賣毒品手法而足以佐證其本次之販賣毒品犯行。
㈣另被告林志華雖為警於其位於新北市○○區○○路○○○號4
樓居所扣得玻璃球1個、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋80個、門號0000000000號手機1支（含SIM卡1張）及另支廠牌HT
C手機1支等物，然除扣案門號0000000000號手機1支，為被告林志華所有而有用以與姜乃豪聯繫外，其餘扣案物品，被告林志華分別供稱：玻璃球係我吸食毒品用的，電子磅秤1臺及夾鏈袋是朋友忘記帶走放我家，不知道要做何用，另支HTC手機是向朋友借來玩的等語，足見上開扣案物品各有用途，未必僅可作為販售毒品所用，尚難僅於被告林志華前開居所扣得上開物品，既認被告林志華有何販賣毒品犯行。㈤綜上，被告林志華被訴販賣第二級毒品予姜乃豪之犯行，固
有購毒者即證人姜乃豪於警詢、偵查中及原審審理中之陳述可指，然其陳述已有前後不一之瑕疵，已難盡信外，另參以被告林志華與姜乃豪之通訊監察譯文，渠等對話內容間，並未有何隱喻毒品交易或暗示毒品種類之暗語，被告林志華固同意姜乃豪前去找自己，但未能足徵兩人即有交易毒品之意思表示合致，尚難作為補強證人姜乃豪前揭指證之補強證據，此外，亦無相類之被告品格證據可供為證明其具犯罪之同一性，或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證，自難僅以證人姜乃豪前揭指述，作為認定被告林志華涉犯販賣第二級毒品罪行之唯一基礎，亦即，前揭補強證據與本案之待證事實間欠缺自然傾向之關聯性，則尚難轉變或影響本院之判斷，不能認已足彌補前開供述證據所存在之瑕疵。
五、從而，依公訴人所舉上開證據方法，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告林志華確有販賣第二級毒品犯行之心證程度，自應由檢察官蒙受不利之訴訟結果責任，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，以落實實質舉證責任。綜此，揆諸前揭法條及判例意旨，本案既不能證明被告林志華犯罪，自應依法為其無罪之諭知。
六、原審以無具體證據足以證明被告林志華確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官提起上訴，謂證人姜乃豪曾為被告工作，居住被告住處，經被告提供毒品及幫助被告轉讓毒品，與被告並非素無交情之一般藥頭、藥腳關係，與一般涉嫌毒品案件者為圖脫免罪責而誣指無辜第三人之情形有別，其不利被告之證述應具高度可信性；且依103年8月8日20時6分49秒之通訊監察譯文，堪認被告確有與姜乃豪會面，否則該次涉及販賣毒品之情事，如有一方未到，應會有另一方之詢問電話，方符常情，難認渠等實際上未見面，益徵證人與被告業已行串證之實，其審理時之證述，委不可採等語。惟按基於無罪推定原則（PresumptionofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官承擔提出證據之責任（BurdenofProducingEvidence），並指出證明方法加以說服（BurdenofPersuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院達於「超越合理懷疑（BeyondAReasonableDoubt）之確信心證程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果責任，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告所享有之不自證己罪特權（PrivilegeAgainstSelf-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任。一旦被告之主張、提證已證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，此時檢察官若不能進一步舉證以推翻被告之主張、提證，依前述說明，則應由檢察官承擔不利之訴訟結果責任。又按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，認本案公訴人所舉證據，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有罪之程度，不足作為被告有罪之認定，且復無其他補強證據足資佐證被告確有於公訴意旨所指之時地為販賣第二級毒品之犯行，不能證明被告犯罪等情業已於理由中詳予論述，並無何違誤之處。證人姜乃豪之證詞前後不一有重大瑕疵，無從作為被告論罪之依據，而依被告林志華與姜乃豪之通訊監察譯文，渠等對話內容間，並未有何隱喻毒品交易或暗示毒品種類之暗語，不足資為渠等交易毒品犯罪事實之證據，業已詳如前述，且依證人姜乃豪與被告平日之關係，亦不足以擔保其陳述之真實性；又觀之103年8月8日20時6分49秒被告與姜乃豪之通訊監察譯文，縱認被告於通話後確有與姜乃豪會面，然並無任何證據足以證明渠等見面後確有交易買賣毒品之情，且證人姜乃豪於原審時證稱：被查獲之後都沒有再見到被告，只有今天開庭見到，在北所有與被告隔開，今天開庭雖與被告同車但是分開坐，中間還有人，沒有和被告聊天等語（見原審卷第193頁反面），則姜乃豪與被告事發後至原審審理時均未曾再見面，則渠等是否確有串證之實，非無可議，若依此即率予推認證人姜乃豪於審理時之證述不可採信，不免速斷。則檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅係就前已提出並業經原審詳為論斷之證據，徒憑己意再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任既仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官提起上訴，既未提出足以影響原判決之新事證，僅就原有事證再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國105年8月17日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林心念中華民國105年8月17日