臺灣高等法院96年度上訴字第2921號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2921號刑事判決

裁判日期：民國96年11月13日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2921號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人林慶苗律師
郭世昌 律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院九十五年度訴字第八０四號，中華民國九十六年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一一四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而販賣，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
事實
一、甲○○於民國八十六年間因違反藥事法案件，經臺灣高等法院於八十七年七月九日以八十七年度上訴字第二一六０號判處有期徒刑六月，再經最高法院於八十九年十一月二日以八十九年度臺上字第六六五四號駁回上訴確定，嗣刑法第四十一條修正，由檢察官聲請臺灣高等法院以九十年度聲字第一０一二號裁定所處有期徒刑六月如易科罰金以銀元三百元折算一日，並於九十年三月六日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），猶不知悔改。其係臺北市○○區○○路二段四一八號「永安大藥房」之負責人，對各項藥品真偽之辨識應具有相當之知識，並知悉未經核准擅自輸入之藥品，即屬藥事法上所稱之「禁藥」，不得任意販賣。其明知治療男性性功能障礙之「威而鋼（ＶＩＡＧＲＡ）」藥錠，係「輝瑞大藥廠股份有限公司」（下稱輝瑞公司）經行政院衛生署核准輸入之藥品，且其在臺銷售之「威而鋼（ＶＩＡＧＲＡ）」藥錠係一盒四錠鋁箔包裝，若與之包裝不符者（即散裝、瓶裝或罐裝），則非輝瑞公司受核准輸入之藥品，而屬「禁藥」。詎竟基於販賣禁藥之概括犯意，於九十四年三月間某日，在上址「永安大藥房」內，明知某不詳真實姓名之成年男子所販售「PfizerVGR100」（即威而鋼）藥錠，係未經核准擅自輸入之禁藥，竟以每瓶新臺幣（下同）四千五百元之代價販入，再於同年四月二十七日，在上址藥房內以每顆二百元之代價，將威而鋼禁藥五顆轉售予輝瑞公司之蒐證人員 王明廉 牟利；又承前揭同一概括犯意，於九十四年十一月五日，在上址永安大藥房內，以八千五百元之代價販賣威而剛禁藥一瓶（三十顆）與王明廉，並開立收據。
二、案經輝瑞公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、輝瑞公司之英文分析鑑定報告及其中文翻譯本：就輝瑞公司之英文分析鑑定報告及其中文翻譯本（偵查卷第三十五至八十四頁），辯護人抗辯係審判外之陳述，無證據能力，公訴人則主張輝瑞公司對威而鋼之成分有專業知識，其所為之鑑定報告應有證據能力，並據此提起上訴。經查，該報告係輝瑞公司職員依其所見而為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且該報告性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件違反藥事法之個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有別，故亦非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所謂得成為傳聞例外之業務文書。此外，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第二百零三條至第二百零六條之一有關鑑定人之規定，刑事訴訟法第二百零八條第一項定有明文。是若法院、檢察官對於案件認須實施鑑定者，得就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之。本案公訴人若以該報告之書面，以物證方式證明本件威而鋼曾送請輝瑞公司「檢驗」，就該項待證事實而言，固有證據能力；惟本件公訴人係以之作為被告所販賣之物品之成分，據以證明被告販賣禁藥之事實，此告訴人自行「鑑定」之書面報告，並非刑事訴訟法上所定之「鑑定」證據方法，依上開說明自無證據能力（至輝瑞公司對威而鋼之成分具有專門知識，應屬證明力問題，惟此仍須先通過證據能力之檢驗）。是該書面報告既係告訴人輝瑞公司公司所出具，並非法院、檢察官囑託客觀之第三者鑑定機構所為，本院認此鑑定報告於本案公訴人所提待證之事項，不具證據能力。
二、九十六年一月二十二日辯護人所提之「PfizerVGR100」藥錠一顆：
就九十六年一月二十二日被告度行為所吸收告扣案之「PfizerVGR100」藥錠一顆，被告之辯護人抗辯其無證據能力。經查，該藥錠一顆係告訴代理人 黃翰威 律師於原審九十六年一月二十二日當庭提出，非司法警察搜索、扣押所得，且距告訴人主張購買時間即九十四年四月二十七日已逾一年八個月；參以證人即告訴人輝瑞公司職員 李佳瑄 證稱：其自九十四年迄今（九十六年五月七日）經手販售禁偽藥案件約有兩百件（見原審卷第一四八頁）；且該藥錠本身並無任何足資辨識係購自被告或其藥房之記號，則自難認該藥錠一顆與本案犯罪事實具有自然之關聯性，從而，該藥錠一顆於本案無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於九十四年四月二十七日以每顆二百元之價格販賣五顆「PfizerVGR100」威而鋼藥錠予王明廉之事實不諱，但矢口否認被訴於同年十一月五日販賣威而鋼一瓶（三十顆）予王明廉之犯行，辯稱：伊僅販賣一次五顆威而鋼予王明廉，並無其他販賣行為云云。惟查：
（一）被告就九十四年四月二十七日以每顆二百元之代價，在永安大藥房販賣非經行政院衛生署核准輸入之散裝威而鋼禁藥五顆之犯罪事實，於原審及本院審理中均供承不諱，核與證人王明廉於原審審理時證述之情節相符。又上開五顆「PfizerVGR100」藥錠，偵查中經檢察官取其中二顆送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出Sildenafil西藥成分，亦即具有與行政院衛生署所核發「威而剛膜衣錠１００公絲」藥品許可證所列相同之有效成分Sildenafil，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十五年四月十二日藥檢壹字第０９５０００３８０８號檢驗報告書（偵查卷第七十五頁）、九十五年六月十四日藥檢壹字第０９５００１１９６６號函（偵查卷第七十八頁），及行政院衛生署藥輸字第０２２３８３號藥品許可證（偵查卷第三十三頁）各一紙在卷可稽。
（二）另依卷附醫藥新聞、藥業市場等刊物（偵查卷第四十七至五十一頁），均有刊載輝瑞公司合法進口威而剛之辨識方法，即輝瑞公司經行政院衛生署核准輸入在臺銷售之「威而鋼（ＶＩＡＧＲＡ）」藥錠，係一盒四錠鋁箔包裝，若與之不符而為散裝或瓶裝者，即非輝瑞公司合法輸入之藥品，而屬禁藥，被告係從事藥品販賣為業，對此自難諉為不知。而被告於審理中亦自承所販賣之五顆「PfizerVGR100」威而鋼藥錠，並未經行政院衛生署許可核發藥品輸入許可證，足認其係未經核准擅自輸入之禁藥。另被告亦自承輝瑞公司之外務有拿上開載有辨識方法之刊物給伊看，但因伊想把它（指上開威而剛）賣掉，所以不管其刊載等語（見原審卷第一九一頁）。又證人王明廉於原審亦證稱﹕一進藥房，問被告有無壯陽藥，被告表示有威而鋼水貨，買五顆比較便宜，算一千元等語（見原審卷第四十五頁）。參酌互證，足認被告主觀上已知其上開販賣予王明廉之五顆藥錠，係未經核准擅自輸入之禁藥。
（三）被告雖另否認於九十四年十一月五日販賣威而鋼一瓶（三十顆）與證人王明廉之犯行，惟證人王明廉於原審到庭具結證稱：伊係輝瑞公司市場調查員，負責曾偽藥調查之採證購買工作，輝瑞公司在臺灣地區並無銷售瓶裝、罐裝或散裝之威而鋼藥錠，威而鋼藥錠四顆在藥房的零售價標價係一千八百元，但一般藥房從一千四百元到一千六百元都有人賣；伊除於九十四年四月二十七日曾向被告購買五顆散裝威而鋼外，於九十四年十一月初，因輝瑞公司要取締，要求伊再去確認一次被告還有沒有貨，還有沒有賣，故於十一月復前往購買一罐，並告知說有旅行團要出去玩，所以要買整罐大罐的，被告表示有，即從大藥櫃的大藥罐的後面拿出整罐沒有開過的給伊，該藥罐外包裝上都是英文，並以八千五百元出售，裏面共有三十顆；伊第一次購買時，要求被告開收據，被告表示表示水貨不能開立收據，第二次伊說係旅行團的人一起購買，為報帳方便大家分攤，所以要求被告開立收據，被告始開立，即偵卷第七十二頁所附免用統一發票收據，係由被告親自寫的；雖前後二次購買之價錢不同，第一次係一顆二百五十元，一次買五顆算一千元，第二次係三十顆八千五百元，因二次時間相差快半年，且伊購買之目的在採證使用，故價格不是問題，亦未殺價；收據上面有寫威而鋼一瓶八千五百元，係被告自己寫的，非伊強迫等語（見原審卷第四十四頁），並有收據影本一紙附卷可按（見偵查卷第七十二頁）。查證人王明廉係輝瑞公司之市場調查人員，具相當之專業能力，與被告素無怨隙，且依其之前所購買之五顆威而鋼，即得對被告提起訴訟，斷無再捏造購買一瓶威而鋼事由之理，且上開證詞均經其具結擔保正確，自有相當之可信度。而被告於本院審理中亦坦承收據上之「威而鋼一瓶八千五百元」係其字跡，收據上永安大藥房印文為其蓋用（見本院卷第五十三頁），已可認上開威而鋼係購自被告無誤。被告之辯護人指該證物不能證明購自被告之關聯性，無證據能力云云，自不足採。
（四）故上開說明已可認本案威而鋼一瓶係被告於九十四年十一月五日以八千五百元之代價販賣予王明廉，且依其包裝外觀，已足認定屬未經許可之禁藥。雖證人王明廉於九十四年十一月八日首次前往警察局製作筆錄時，並未提及曾於三日前（即九十四年十一月五日）向被告再度購買禁藥（見偵查卷第十六、十七頁），但當時因甫購入，尚未將此藥品送往美國輝瑞公司鑑定，且其目的僅在確認被告是否仍在販賣威而鋼禁藥，故此消極未告知警員上情，並不能證明被告未曾販賣禁藥予王明廉；而威而鋼在零售商之價格，本視其銷售情況有高下之別，並與零售商之存貨、資金調度等需求有關。被告二次販賣威而鋼之時間相距七月，不能以被告三十顆威而鋼之單價高於五顆，即認此非被告所出賣。況被告在基於販賣之意思購入禁藥後，嗣後若因一時跌價，而以低於販入之價格賣出，仍屬販賣，故其事後縱有以較低價格賣出，仍無礙其販賣禁藥之認定。
綜上所述，被告以上所辯各節顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
（一）被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論；但得加重其刑至二分之一。」，惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。
（二）修正後刑法第四十七條增定第二項，並將第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，是其構成累犯之條件已有所減縮，依據修正前後之規定，修正後之規定較有利於被告。
是經整體綜合比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
三、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事法第二十二條第一項第二款前段定有明文。又藥事法第二十二條第二款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第三十九條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第六條亦定有明文。核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪（藥事法第八十三條於九十五年五月三十日配合刑法常業犯廢止而修正，但第一項並未變動）。被告所為二行為，時間接近，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有事實欄所載之前科，於九十年三月六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。另被告犯罪在中華民國九十六年罪犯減刑條例九十六年四月二十四日基準日之前，依條例第二條第一項第三款之情形，應依法減輕其刑二分之一，並依先遞加後減之例加減之。
四、原審調查後，認被告犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見，但（一）被告另涉於九十四年十一月五日販賣禁藥予王明廉之犯行，原審認未予認定，並依連續犯加重其刑，未有未洽；（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日起施行，本件符合該條例第二條第一項第三款之情形，應依法減輕其刑二分之一，原審未及審酌減刑事由，亦有不當。檢察官上訴指摘原判決未認定九十四年十一月五日販賣禁藥之犯行為連續犯，為有理由；至被告上訴否認部分犯行及主張事後已向輝瑞公司購買價值七十餘萬元之威而鋼，表示道歉之意，請求輕判並宣告緩刑云云。然被告有上開二次販賣威而鋼禁藥之犯行已如前述，而被告事後雖向輝瑞公司購買合法威而鋼，然輝瑞公司並未與之和解，且其係累犯，依刑法第七十四條之規定亦不符合緩刑之要件，自不得宣告緩刑，是其上訴並無理由。是原判決既有上開可議之處，應由本院撤銷，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，前已有違反藥事法前科，其犯罪後坦承部分犯行，並曾於九十五年五月十二日向告訴人輝瑞公司大量購入四百八十盒即總價達七十二萬九千六百元之「威而剛膜衣錠」以示對告訴人之歉意，有輝瑞公司銷售資料明細一份附原審卷可稽等一切情狀，量處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，以示懲儆。
五、上開五顆「PfizerVGR100」威而鋼藥錠，其中二顆經行政院衛生署藥物食品檢驗局驗鑑耗用，二顆經告訴人輝瑞公司自行驗鑑耗用，均已滅失，而另外一顆則無證據證明尚屬存在，另外一瓶威而鋼係輝瑞公司所購得，並非被告所有，亦非違禁物，自不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國96年11月15日附錄本件論罪科刑法條－－藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。