裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年勞訴字第5號民事判決
裁判日期：民國89年07月27日
裁判案由：給付工資
臺灣宜蘭地方法院民事判決八十八年度勞訴字第五號
原告丁○○○訴訟代理人 楊德海 律師被告宜蘭食品工業股份有限公司設宜蘭縣○○鎮○○○路十九之十三號法定代理人戊○○住訴訟代理人乙○○住台北市○○○路○○號
甲○○住台北市○○○路○○○號丙○○住台北市○○○路○○○號右當事人間給付工資事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸拾萬伍仟捌佰零肆元及自民國八十八年十一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之四十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾壹萬元供擔保後，得假執行；被告以新台幣陸拾萬伍仟捌佰零肆元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：(一）被告應給付原告新台幣(下同)六十一萬一千六百三十二元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；（二）原告願供擔保請准於宣告假執行；（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）原告自民國（下同）七十六年七月間起受僱於被告，自同年九月一日起成為正式員工，長期從事搬運澱粉工作，自八十二年三月間起背部脊椎發生病變，雖被告將原告轉至空心煎餅、收餅、秤餅、裝苔等工作，仍不堪負荷，至八十三年八月二十三日仍因病症持續惡化，前往臺北振興醫院接受開刀手術治療至同年八月三十一日出院， 嗣兩造 於八十四年一月二十日在宜蘭縣政府成立勞資爭議調解，約定由兩造共同訂定勞方工作作業流程並附說明後，由原告自行至行政院勞工委員會指定之職業病鑑定醫院鑑定，若鑑定結果原告病變係屬職業病，被告願依法給付職業傷害補償，有宜蘭縣政府八四府勞字第一一０六一號函所附勞資爭議調解紀錄影本為證，嗣原告歷經多所醫院檢查並於八十四年五月及八十五年四月復至臺大醫院診斷結果，認係工作引起之左側第五腰椎神經節及第一薦椎神經節根部病變，復經台灣宜蘭地方法院八十五年度勞訴字第二號承審法官函查臺大醫院原告病變是否因長期彎腰搬重物所致，經該院函覆稱，依宜蘭縣政府檢送之原告，工作作業流程資料及病史，原告於七十六年七月起在被告公司工作，其工作屬長期搬運及抬舉重物，必須彎腰及反覆負重之處理重物，於八十二年三月工作中發病，雖經物理治療及手術，於八十四年二月十五日，前來本院就診時，兩側下肢均尚有症狀，其中以左側較嚴重，經本院神經內科專科醫師及神經電生理學檢查均顯示左側第五腰椎神經節及第一薦椎神經節根部病變，故本院職業病專科醫師診斷其為工作引起，此案已由勞委會職業病鑑定委員會認定為職業病，原告於八十五年四月十七日再度來本院就診，其症狀仍未完全改善，且經神經電生理學檢查佐證，依據學理及勞委會編印之職業病認定基準作判定，原告左側第五腰椎神經節及第一薦椎神經節根部病變仍為其工作所致，是原告所受傷害係因長期工作搬運重物所致之事實足堪認定。
（二）按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必須之醫療費用，又因勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資，免除此項工資補償責任，勞動基準法第五十九條第一款前段、第二款分別定有明文。查原告就受傷時起至八十六年五月為止之原領工資業經起訴獲得勝訴判決確定，並已向法院聲請強制執行獲得清償完畢。惟自八十六年六月起之原領工資，被告仍拖延拒不給付，本件被告至今既迄未與原告終止勞動契約，亦未依勞動基準法第五十九條第一款給付四十個月平均工資免除工資補償責任，且原告目前仍於醫療中無法工作，均已遵照勞工請假規則向被告請假在案，故被告依法仍應給付原告原領工資甚明。茲原告得請求之原領工資以右揭確定判決所認定之每月二一八四四元計算，自八十六年六月起至八十八年十月止共二十八個月，總計為六十一萬一千六百三十二元整。
（三）勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條職業災害補償，其立法旨趣係在保障勞工免於陷入貧苦無依之絕境，並兼顧雇主權益免於陷入永不終結之補償義務。詳述如後，１、職業害補償之意義：近代事業之經營，由於機械或動力的使用，或由於化學物品輻射性物品的使用，或由於工廠設備的不完善，或由於勞工的工作時間過長或一時之疏失，都可能發生職業上的災害，而致使勞工傷病死亡或殘廢，勞工一旦不幸遭受職業上的災害，往往會使勞工及其家屬的生活，陷入貧苦無依的絕境勞工遭受職業上的災害，既然是因執行業務而發生的，當然應由雇主負賠償或補償的責任，對被害的勞工和他的家屬給予相當的救助，所以世界各國對於職業災害賠償，都訂定法律，予以明確的規定。故於勞基法第五十九條規定：勞工因遭遇職業災害而死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。２、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用，職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。３、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。４、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準依勞工保險條例有關之規定。５、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償，其遺屬受領死亡補償之順位如左，（１）配偶及子女（２）父母（３）祖父母（４）孫子女（５）兄弟姊妹。依該條文之立法規定可知我國勞基法之雇主補償內容可分為，傷病補償即勞基法第五十九條第一款與工資補償，即勞基法第五十九條第二款二種。而工資補償又包括不能工作之工資補償及終結補償二種方式。
（四）本件有如下爭點：就勞基法第五十九第二款所稱之原有工作能力應如何解釋之問題，若僅回復部份工作能力，是否仍屬喪失原有工作能力之問題。按勞基法第五十九條所稱醫療期間應如何定義，是否限制為二年。另依勞基法第五十九條第二款之醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且又不符合殘廢標準，雇主可否不行使終結補償之權利而強制要求勞工回公司上班，雇主如拒絕行使終結補償，勞工又仍屬醫療期間不能工作之情形下，雇主是否應繼續履行工資補償義務。
（五）原告目前仍持續接受復健治療無法回復原有工作能力，依行政院勞工委員會八十五年四月二十五日台八五勞動三字第一０００一八號函釋：查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。由上揭函釋可知，不能工作係指不能從事勞動契約中所約定之工作，故在解釋喪失原有工作能力應比照而認為係喪失原有勞動契約中約定之工作能力，否則勞基法第五十九條第二款條文中之原有二字即形同贅文，且由該條文明定原有工作能力，而不稱部份工作能力或工作能力，亦可知立法者之本意在於醫療期間屆滿後應以是否完全康復為要件，故勞工在僅回復部份工作能力之情形下仍應認為屬於勞動能力之減退，影響其求職能力及機會。故仍不得謂該勞工猶具部份工作能力，僱主得免除其終結補償之義務。
（六）參照勞基法第十三條規定，勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止勞動契約之立法旨趣係保障婦女勞工在分娩前後及職災勞工在醫療期間，免除被解雇之恐懼，而能安心療養，此乃一符合保護勞工生存權，工作權之進步性立法，國內勞工法學者 劉志鵬 於其所發表論停止工作期間或醫療期間內解僱之禁止乙文中，即認為勞工縱在醫療期限僅能擔任半日工作，仍宜認為其工作能力已然減退，同時其求職能力及機會亦受影響，故雇主尚不可解雇該名勞工，斷不可謂該勞工猶具部份工作能力，即不受勞基法第十三條之保障。故同理，勞工在經指定之醫院診斷完全康復前，仍屬未能回復原有工作能力。
（七）依羅東博愛醫院八十六年六月四日羅博醫字第四七四號函謂病人於八十六年五月十二日至五月二十日入院檢查治療，理學檢查在下背部開刀處有明顯壓痛，抬腿測試為陰性左足大趾背屈稍無力，磁振造影檢查在第三第四及第四第五腰椎椎間盤有明顯凸出現象，經經傳導及肌電圖檢查顯示為慢性腰薦椎神經根病變，綜合臨床及各項檢查，病人尚不致於完全喪失工作能力，然而病人不適合久站久坐，或常須推抬拉造成下背部負荷過大之工作，且依羅東博愛醫院八十九年一月七日之診斷證明書仍診斷原告目前仍有背痛及腰椎活動受限，不適於粗重工作，或長期站立或坐姿工作，八十八年九月十三日經磁共振攝影，仍有腰椎神經壓迫之現象，且仍長期接受復健治療，故尚未回復原有工作能力。
（八）被告公司抗辯，原告於八十二年四月調職擔任負責空心煎餅、收餅、秤餅、裝苔等工作，故所謂喪失原有工作能力，應以該工作能力為認定標準，係屬謬誤，且係將勞工視為工奴。依行政院勞工委員會七十八年八月十一日台七八勞動三字第一二四二四號函謂，勞動基準法第五十九條所稱醫療期間係指醫治與療養。一般所稱，復健係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。可知醫療期間包括後續之復健醫治行為，足證原告目前仍持續進行復健治療，故仍屬醫療期間不能工作，確屬無訛。
（九）如前所述，職災期間，勞工不能工作，為使其安心休養，故立法上保障其權益，故科雇主之災害補償責任，其旨趣之另一積極建設性角度在促使雇主注意安全衛生設施，以降低災害之發生，性質上為雇主無過失之補償責任。本件原告職業災害之發生肇因原告長期搬運及抬舉重物及必須彎腰反覆負重之處理重物所致，而依宜蘭縣政府八十四年社勞字第四八九八二號函之原告工作作業流程資料記載，原告係長期將五十公斤裝之澱粉從一八０公分高度搬下來再分裝為二十五公斤裝之包裝後，再搬運至室內堆放，依勞工安全衛生設施規則第一百七十五條規定，雇主對於物料之搬運應儘量利用機械以代替人力，凡四十五公斤以上物品，以人力車輛或工具搬運為原則。可知原告係因被告公司違反勞工安全設施，令婦女從事搬運超出其體重之重物所導致之職業災害，故被告公司對於原告所受之身體傷害本應依勞基法規定讓原告有充分醫治及療養期間，至原告職業災害所受損之工作能力全部恢復為原則，而非對原告在回復一小部份之工作能力後，即謂原告既有部份工作能力，當即返回被告公司工作，如此不僅原告無法充分醫治療養，且將使職業災害原來之傷害加劇，且將剝削原告惟一僅存之工作能力，直至原告殘廢或以原告對於所任工作不能勝任而予以解僱，如此原告豈不成為被告公司之工奴，舉例言之，若有一位擔任公司設計工程師職員，於上班途中發生車禍致智力受損，雇主可否以該經理尚可擔任公司警衛而要求其返回公司擔任警衛，如果可以，則該設計工程師若對警衛工作無法勝任，雇主可否以勞基法第十二條第五款，勞工對於所擔任之工作確不能勝任，予以終止勞動契約，若可以，則職業災害保障勞工權益制度，反而淪為使勞工淪為工奴及予雇主避免退休金給付及工資補償之責任，豈為立法者之本意。況原告所罹職業病害已達中度肢障，領有殘障手冊，並經前述羅東博愛醫院八十九年一月七日診斷證明，原告目前仍不適於粗重工作，或長期站立或坐姿工作，顯然無法回被告公司從事搬運澱粉或收餅秤餅裝苔等工作，足證被告公司抗辯原告在尚存部份工作能力之情況下，仍應返回被告公司擔任輕易工作之說顯有謬誤。
（十）勞基法第五十九條第二款謂勞工職業災害醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院，審定為喪失原有工作能力，惟尚未符合殘廢標準者，此時雇主若不行使其終結補償工資之權利並終止勞動契約，則仍應繼續履行其工資補償義務。依照Noworknopay的道理，勞工因職業災害在醫療中不能工作，則無工資可得，而且本法亦無應給工資之規定。勞工請假規則第六條雖有治療休養期間，給予公傷病假之規定，但亦未規定給予工資；相反的，同規則第八條則規定依法令給予公假者，工資照給，可知給予公傷病假未必給工資，公傷病假不等於公假，但為保障受職業災害勞工的生活，故另以工資補償取代，由此可知，工資與工資補償，有不同的涵義。
(十一)勞工因公傷病在療養中不能工作，如因此而喪失所得，將直接威脅其本人及家屬之生計，因此規定雇主須給予工資補償；並規定應按原領工資給予補償，且應於發給工資之日給與，不可藉故拖延。惟為兼顧雇主權益，若勞工自醫療開始後經一段期間仍未痊癒，雇主得一次給予若干數額之補償，做為了結，而免除其責任，事雖屬殘酷無情，但衡諸實情，若傷病拖延無期，雇主責任永不終結，不業務處理困難，而且遷延日久雇主關心漸淡，夜長夢多，勞工之保障亦恐不保，是故不如一次了結權責，於情於理均尚合宜，但其期間之長短與給付數額之多寡，影響權益至大，當隨各國之經濟情況與生活水準而定，並比照其他補償標準訂定合適標準，此即學理上所稱之終結補償，我國勞基法第五十九條第二款對終結補償規定，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任且該終結補償條文係規定，雇主得為之，故為雇主之權利，勞工並無權向雇主提出一次終結補償之權利。基於法律不保障睡在權利上之人之法理，及雇主為體恤勞工家計，若勞工在醫療中不能工作，期間已經過二年，仍未能恢復原有工作能力，且又不合於殘廢給付標準時，雇主原可行使其終結補償權利，但雇主不行使時，因勞工仍屬職災期間之不能工作，故仍應依勞基法第五十九條第二款前段之原則規定，按原領工資數額補償勞工，在勞基法施行細則第三十二條規定，依本法第五十九條第二款但書規定給付之補償，雇主應於決定後十五日內給與，在未給與前雇主仍應繼續為同款前段規定之補償，即採雇主繼續補償原則。
(十二)被告抗辯本件請求工資之始點應自八十六年十一月五日係屬錯誤：依民法第一百二十九條規定，消滅時效因請求而中斷，同法第一百三十條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為中斷，本件原告於八十八年六月八日委任律師發函予被告請求被告給付自八十六年六月起之原領工資，嗣並於八十八年十一月五日起訴，期間並未超過六個月，故並無時效消滅事由。
三、證據：提出台灣宜蘭地方法院、台灣高等法院、最高法院民事判決影本各一件、存證信函影本六件、診斷證明書影本二件、宜蘭縣政府函羅東博愛醫院復健治療卡、行政院勞委會函、中華民國身心殘障手冊、律師函及回執影本一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回；（二）訴訟費用由原告負擔；（三）若受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）、有關於勞基法五十九條第二款前段之工資補償要件為何？有關於勞動基準法五十九條第二款前段「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。
」該條文文義就工資補償規定有二要件，即一為「勞工在醫療中」，二為「不能工作」蓋二要件必須同時具備雇主方有工資補償之責任，就「不能工作」行政院勞委會台勞動三字第10018號函：「查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中約定之工作，至於雇主欲使勞工從事其它非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」故該函所謂之「不能工作」係指不能從事原勞動契約所約定之工作。故若員工醫療中能從事原勞動契約所約定之工作，就非勞基法第五十九條第二款前段所謂「不能工作」，雇主也就無給付工資補償之責任。換言之，本案原告主張其目前尚在醫療中（復健中）尚不足以完全該當勞基法五十九條要件，尚需提出其有「不能工作」之證據方為有理。
（二）、又是否醫療中未完全康復就不能工作？承上開函後段所示「．．．至於雇主欲使勞工從事其它非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」可見該函內容行政院勞工委員會尚肯定醫療中有可以工作之情形，但雇主應予勞工協商。又查勞工安全衛生法第十三條規定「體格檢查發現應僱勞工不適合從事某種工作時，不得僱用其從事該項工作。健康檢查發現勞工因職業原因致不能適應原有工作者，除予以醫療外，並應變更其作業場所，更換其工作，縮短其工作時間及為適當措施」，從該條規定也可以發現若勞工有健康因素不能適應原有工作之情形雇主應配合其身體情形為適當之措施，基本上其也是肯定醫療中有可以工作之情形，若如原告所言身體未完全康復，就未完全恢復工作能力，所以無需工作，則上開條文將全部成為具文，因為根本不可能有該條規定配合其健康因素調整工作之情形發生。又「原有工作能力」是否以「完全康復」為判斷基礎？是否未「完全康復」就無「原有工作能力」，舉例而言，從事木材切割之工人，於工作中不小心遭木材壓斷一根腳指頭，但其腳指頭傷口經治療癒合後該壓斷腳指頭無法接回，即此所謂無法「完全康復」之情形，但其依然能走路，是否其就不能從事原勞動契約中所約定之切割木材的工作？基於以上說明，「完全康復」可以推論出具備「原有工作能力」，但是未「完全康復」也可以具備「原有工作能力」，故「完全康復」並非判斷有無「原有工作能力」之標準，原告將「完全康復」作為有無「原有工作能力」之要件恐非正確，易言之「原有工作能力」之判斷，應以勞工治療後身體復原狀態是否適合其擔任原工作來為判斷，較為合理，而非以完全康復為判斷基礎。
（三）、勞動基準法五十九條第二款後段之立法目的為何？有關於勞動基準法五十九條第二款但書「但醫療期間屆滿二年能未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月平均工資後，免除此項工資補償責任」，蓋但書之規定，在於因員工長期無法工作而受領工資補償後，致使雇主長期負擔增加經營成本，為避免雇主公司經營造成困難導致破產之危險，反而使勞工未來生活無法獲得保障，故以但書規定雇主得一次性給付四十個月，免除其工資補償之責任，此謂「終結補償」，然因其立法目的在於保護雇主，所以雇主得在該當上開「終結補償」要件後憑其經營上考量自由決定是否行使之。又「終結補償」係勞基法五十九條第二款前段工資補償之例外規定，所以條件上限制較前段為嚴格，必須醫療期滿二年能未能痊癒、必須經指定醫院審定為「喪失原有工作能力」、且不合第三款之殘廢給付標準等，所以在解釋上雇主要行使「終結補償」之權利，必需勞工有「喪失原有工作能力」之情形等要件該當，換言之「喪失原有工作能力」係為「終結補償」之要件，即為同條前段工資補償例外規定要件，而非作為判斷前段雇主應否補償工資予員工之標準。綜合以上說明，「原有工作能力」此要件係作為雇主得否行使「終結補償」之權利要件（例外規定要件），而非作為雇主有無工資補償責任要件（一般規定要件），原告主張被告有工資補償責任尚應提出其有勞基法第五十九條第二款前段「在醫療中」、「不能工作」等要件方為有理。
（四）、原告醫療後身體狀態是否客觀上不能擔任原有工作？
１、此部份事實證據應由原告負舉證責任，在此闔先 陳明 。以下被告僅就羅東博愛醫院門診診斷病歷與診斷證明書，提出原告是否真的不能工作之疑問？供鈞院參考。查羅東博愛醫院函鈞院病歷資料影本，經統計原告門診日期（詳如附件一），八十六年度共計三十四次、八十七年度共計三十六次、八十八年度共計二十六次，平均原告一個月門診次數二至三次左右，原告是否真有需要長期請假在家休養？實有待商榷，另羅東博愛醫院出具之診斷證明書中陳述原告並未完全喪失工作能力，僅身體狀況僅不適合久坐或久站之工作，或搬運重物之工作，並建議原告應與被告就提供之工作內容及性質協商並訂立協約，若上工後該工作導致背痛加劇，可再到門診檢查等語，基本上也肯定原告具有工作能力，但雇主應配合原告身體狀態調適合適工五）作。查原告於八十二年四月起從搬運業務轉換成負責收餅、包裝等工作（原告原證五─勞委會職業認定書中第６點）。是以本案被告與原告間勞動契約所約定的工作內容己經雙方合意變更為收餅、分餅及包裝等不需搬下負上的工作內容，即是本案所謂雙方勞動契約約定「原有工作」，上開工作非搬運重物之工作，亦非須久作或久站之工作，原告身體狀態應可勝任，退萬步言，即使原告身體狀態無法勝任上開工作，被告也樂意配合原告情形作調整，甚至多次發函請其回廠協商，但是原告對於被告願與其協商工作內容之誠意均置之不理，無意尋求協商雙方均可以接受之工作內容。試問該「不能工作」是其主觀不能？還是真有客觀不能？
２、原告又舉勞動基法第十三條之規範及勞工法學者劉志鵬之研究發表意見而認定勞工在經醫院診斷康復前，仍屬未能回復原有工作能力之結語顯誤認該法規之規定及解釋。勞動基準法第十三條之規定仍在保護勞工於分娩及職災醫療期間免除被解雇之恐懼，被告於原告公傷期間曾二度發函要求原告返回被告工廠上班，並於函中陳明願配合原告身體狀況再調任合適被告的工作，從未有有解雇原告之意思。在此閤先陳明。另從勞工法學者劉志鵬所發表之「論停止工作期間或醫療期間內解僱之禁止」文中內容亦可知勞工於醫療期間尚有可工作半日之情形，僅是工作能力減退。現反觀原告自療養至今從未至被告工廠工作過，故原告所主張之劉志鵬該文與本案之事實相矛盾。
３、另據國泰醫院骨科主治醫師 林希鼎 稱「有關於嚴重椎間盤突出，開刀切除突出椎間盤。從現今的醫學技術來說，這種手術很容易，雖不能擔保百分之百的成功率，但失敗的機率卻非常低；手術所需時間約二、三個小時，住院一週後即可回家。至於復健，椎間盤突出談不上復健，倒是要注意預防保健。例如避免從事劇烈運動，不要盤爬高處以防止意外摔跤，不要提拿或搬運重物，保持抬頭挺胸的良好站姿與坐姿」。觀原告振興醫院手術至今已超過五年，若如上開醫師所言上開疾病並非嚴重難治之疾，早應回復正常，為何已經上開期間原告還是不能工作？是客觀不能？還是原告主觀不能？又據高正雄骨科診所院長稱「腰部椎間盤突出症，治療以臥床治療休息，藥物治療，運動治療，復健治療為主，採保守治療者（指上開各種治療方法），百分之九十以上會好，如復健三個月沒好：：：則要手術治療」，綜上所述，基本上腰部椎間盤突出症並非難治之症，原告也經過手術治療，也經過復健五年，為何至今還不能工作？是客觀不能？還是原告主觀不能？
４、原告若未完全恢復工作能力，若回被告公司工作，豈非將原告視為「工奴」？查行政院勞委會八十七年三月三十一日台八十八勞動二字第○○九九號函「一、查勞工請假規則第六條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、修養期間，給予公傷病假。該公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假。雇主若對勞工請假事由有所質疑時，可依同規則第十條規定，要求勞工提出有關證明文件．
．．。」從上開函內容，若勞工有復健必要，雇主應給予公傷假，其餘時間若勞工已能工作，其應該回公司工作。原告八十三年開刀至今已逾五年，目前在羅東博愛醫院復健治療階段，若如上開函內容所示，原告若能工作應回廠工作，然若有復健需要雇主應給予公傷假，基本上該函肯定復健階段也可以工作之情形，若如原告所言，未完全康復就是未完全恢復工作能力，欲令勞工回廠工作就是將勞工當成「工奴」，則上開函又將如何解釋？何況原告依復健紀錄每月平均僅二至三次，非須每天復健，亦可復證羅東博愛醫院診斷書所言不差，原告非完全不能工作，僅是不適久坐久站、搬運工作，而原告亦早已調至收餅包裝較輕鬆工作，實未影響其復健，然原告不但對被告之催告置之不理，更遑論回廠協商工作調派事宜，此種能工作而不回廠協商工作，難道真如原告所曲解的工奴嗎？亦或假復健之名行享受之實，對其他全體努力工作的員工難道公平嗎？對競競業業的投資者難道公平嗎？我方成立基金會、公益團體每年救人無數，去年九二一地震，我方亦捐款新台幣三千餘萬回饋社會，愛護員工當然是被告責無旁貸的責任，怎麼可能不照顧自己公司員工？將員工當成「工奴」？今天爭執無非是一公平正義、合情合理罷了！誠如第二段答辯理由所示，勞工安全衛生法第十三條規定，雇主應配合勞工身體健康情形調整合適工作，若如原告所言未完全康復就是未完全恢復工作能力，欲令勞工回廠工作就是將勞工當成「工奴」，則上開法律又該如何解釋？
５、勞動基準法五十九條前段規定「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」，立法者將「不能工作」列為工資補償之要件，即醫療中可以工作者不得請求工資補償，難道也是將醫療中可以工作之勞工視為「工奴」嗎？
６、又原告於答辯理由第十頁舉工程師智力受損之例，雇主可否將工程師調任警衛之工作？內政部七十四年九月五日台內勞字第三二八四三三號函「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更應由雙方自行商議決定之。如雇主確有調動勞工作之必要，應依下列原則辦理：Ι基於於企業經營上所必需；Ⅱ不得違反勞動契約；Ⅲ對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；Ⅳ調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；Ⅴ調動工作地點過遠，雇主應予必要之協助」此為勞工職務調動五原則。基於上開原則與民法有關於誠實及信用原則之規範，雇主有調動勞工職務之需要當然應該依上開五原則辦理，並應遵守民法權利濫用禁止之原則，故惡意調動之行為是被禁止，原告所舉工程師調動改為警衛之情形，若未經勞工同意，當然有違背上開原則之可能。但反觀本案事實，被告一直希望能與原告協商一套適合其身體狀況之工作模式或工作內容，以求原、被告雙方能在工作及復健兩方面尋求均能接受之方案，根本無任意調動原告之目的，若原告身體能勝任原有工作當然最好，反之若不能勝任再安排其他適合其身體之工作，絕非如原告所言有惡意調動目的，甚至利用勞基法第十二條第五款規定「不能勝任」之理由終止勞動契約，更無意將原告視為「工奴」，原告用上開假設性命題企圖影響鈞院心證，恐非正確攻擊防禦方法。
７、被告曾於八十六年五月十發函原告，並提出四項可以勝任原告身體狀態工作內容即，勞務點工：負責登記生產線上作業員上下崗位工時；成品入庫清點：清點當日生產成品入庫數量；衛生巡視：整廠衛生環境巡視缺失反映；資料轉送：各單位間文件轉送，供原告選擇，並請原告於同年五月十六日回廠上班，上開工作均為非常輕鬆之工作，也不用長期站立或坐姿，被告所以如此安排，無非希望能夠兼顧原告身體狀態及對公司其他員工之公平性謀求合適之方案，怎能說是將員工當成工奴？
８、又原告所提中華民國身心障礙手冊所述「中度肢障」，經向主管機關查詢係採書面審理，完全依醫師診斷書內容核發，然該手冊僅作為社會福利判斷之等級標準，並非作為工作能力決定之標準。另依身心障礙者保護法立法目的在「為維護身心障礙者之合法權益及生活，保障其公平參與社會生活之機會，結合政府及民間資源，規劃並進行各項扶助及福利措施。」（詳該法第一條），同法第四章促進就業，要求勞工主管機關給予身心障礙者就業服務及輔導，也鼓勵民間僱用身心障礙者等等之規定（詳同法第二十六條至三十七條），再再證明身心障礙者，並非就不能工作，反而是儘量輔導其就業使能適應社會之生活，況且原告之醫師診斷書也說明原告並未完全喪失工作能力，更可以證明原告係有工作能力的。
９、綜合以上所言，勞基法五十九條第二款前段雇主之「工資補償」責任，必須勞工有「職業傷害醫療中」「不能工作」等二要件具備為前提，原告對此應負舉證之責任。又所謂「未康復」不代表未恢復原有工作能力，並非當然等於不能工作，復健階段仍有可工作之情形已如前述。且被告也非將原告當成「工奴」，僅希望原告能回被告公司上班，若身體有不能勝任之情形，能透過勞資雙方之協商，尋求一合理解決工作模式，一切都是依照有關勞動法令辦理，絕非如原告所言，將原告當成「工奴」。
(五)、原告之請求權於八十六年十一月五日以前者應已罹於時效，被告提出時效抗辯。
三、證據：提出存證信函影本二件、羅東博愛醫院函、看診紀錄表、行政院勞動委員會八十七年三月三十一日台八十八勞動二字第ＯＯ九九號函、內政部()台內勞字第三二八四三三號函影本各一件報紙影本二件。並請求調閱原告於羅東醫院門診紀錄與病歷資料及請求傳喚主治醫師 王文斌 。
理由
一、本件原告主張其自七十六年七月間起受僱於被告，自同年九月一日起成為正式員工，長期從事搬運澱粉工作，自八十二年三月間起背部脊椎發生病變，雖被告將原告轉至空心煎餅、收餅、秤餅、裝苔等工作，仍不堪負荷，至八十三年八月二十三日仍因病症持續惡化，前往臺北振興醫院接受開刀手術治療至同年八月三十一日出院，嗣原告歷經多所醫院檢查並於八十四年五月及八十五年四月復至臺大醫院診斷結果，認係工作引起之左側第五腰椎神經節及第一薦椎神經節根部病變，是原告所受傷害係因長期工作搬運重物所致之事實足堪認定。按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必須之醫療費用，又因勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資，免除此項工資補償責任，勞動基準法第五十九條第一款前段、第二款分別定有明文。原告自八十六年六月起之應領工資，被告仍拖延拒不給付，本件被告至今既迄未與原告終止勞動契約，亦未依勞動基準法第五十九條第一款給付四十個月平均工資免除工資補償責任。原告自得請求之原領工資以每月二一八四四元計算，自八十六年六月起至八十八年十月止共二十八個月，總計為六十一萬一千六百三十二元整。被告則以原告並不具備勞動基準法第五十九條第二款前段「在醫療中」與「不能工作」等要件且原告之請求權於八十六年十一月五日之前者已罹於時效云云置辯。
二、經查，原告所主張其自七十六年七月間起受僱於被告，自同年九月一日起成為正式員工，長期從事搬運澱粉工作，自八十二年三月間起背部脊椎發生病變，雖被告將原告轉至空心煎餅、收餅、秤餅、裝苔等工作，仍不堪負荷，至八十三年八月二十三日仍因病症持續惡化，前往臺北振興醫院接受開刀手術治療至同年八月三十一日出院，嗣兩造於八十四年一月二十日在宜蘭縣政府成立勞資爭議調解，約定由兩造共同訂定勞方工作作業流程並附說明後，由原告自行至行政院勞工委員會指定之職業病鑑定醫院鑑定，若鑑定結果原告病變係屬職業病，被告願依法給付職業傷害補償，有宜蘭縣政府八四府勞字第一一０六一號函所附勞資爭議調解紀錄影本為證，嗣原告歷經多所醫院檢查並於八十四年五月及八十五年四月復至臺大醫院診斷結果，認係工作引起之左側第五腰椎神經節及第一薦椎神經節根部病變，復經鈞院八十五年度勞訴字第二號承審法官函查臺大醫院原告病變是否因長期彎腰搬重物所致，經該院函覆稱：「依宜蘭縣政府檢送之原告工作作業流程資料及病史，原告於七十六年七月起在被告公司工作，其工作屬長期搬運及抬舉重物，必須彎腰及反覆負重之處理重物，於八十二年三月工作中發病，雖經物理治療及手術，於八十四年二月十五日，前來本院就診時，兩側下肢均尚有症狀，其中以左側較嚴重，經本院神經內科專科醫師及神經電生理學檢查均顯示左側第五腰椎神經節及第一薦椎神經節根部病變，故本院職業病專科醫師診斷其為工作引起，此案已由勞委會職業病鑑定委員會認定為職業病，原告於八十五年四月十七日再度來本院就診，其症狀仍未完全改善，且經神經電生理學檢查佐證，依據學理及勞委會編印之職業病認定基準作判定，原告左側第五腰椎神經節及第一薦椎神經節根部病變仍為其工作所致。」，是原告所受傷害乃係因長期工作搬運重物所致。及原告自八十六年六月起至今之工資，被告且尚積欠未付之事實，為被告所不爭執，復有原告所提出台灣宜蘭地方法院八十五年度勞字五號判決、台灣高等法院八十六勞上字第五五號、最高法院八十八年度台上字第六九六號民事判決影本各一件、存證信函影本六件、診斷證明書影本二件、宜蘭縣政府函羅東博愛醫院復健治療卡、行政院勞委會函、中華民國身心殘障手冊、律師函及回執影本一件為證。原告所主張之前開事實，應值信實。
三、本件爭執重點乃是原告於八十六年六月之後，是否有仍在醫療中，有不能工作之事實。按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫師診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資，免除此項工資補償責任，勞基法第五十九第二款定有明文。依行政院勞工委員會七十八年八月十一日台（七八）勞動三字第一二四二四號函謂「勞動基準法第五十九條所稱醫療期間係指醫治與療養。一般所稱復健係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限」據此，醫療期間應包括後續之復健醫治行為。另依行政院勞工委員會八十五年四月二十五日（八五）勞動三字第一ＯＯＯ一八號函釋「查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作（下略）」於解釋上，自應將「喪失原有工作能力」應解釋為「喪失原有勞動契約中約定之工作能力」，始能符合法律體系解釋上之一致性，及成就勞基法保障勞工權益之立法目的（勞基法第一條第一項參照）。經查，本件原告之職業病徵，依羅東博愛醫院八十六年六月四日羅博醫字第四七四號函謂「病人於八十六年五月十二日至五月二十日入院檢查治療，理學檢查在下背部開刀處有明顯壓痛，抬腿測試為陰性，左足大趾背屈稍無力，磁振造影檢查在第三、第四及第四第五腰椎椎間盤有明顯突出現象，經經傳導及肌電圖檢查顯示為慢性腰薦椎神經根病變，綜合臨床及各項檢查，病人尚不致於完全喪失工作能力，然而病人不適合久站久坐，或常須推抬拉造成下背部負荷過大之工作。」又依羅東博愛醫院八十九年一月七日之診斷書證明書之診斷結果為「目前仍有背痛及腰椎活動受限，不適於粗重工作，或長期站立或坐姿工作，八十八年九月十三日經磁共振攝影，仍有腰椎神經壓迫之現象」。又據羅東博愛醫院之病歷資料，原告之門診次數，分別為八十六年度共計三十四次、八十七年度共計三十六次、八十八年度共計二十六次，即原告自八十六年起迄今，平均約一個月門診二至三次。綜合上情，原告迄本案言詞辯論終結時，仍須經常接受復健治療，自屬尚在「醫療中」；且審酌原告上開病情，其既不久站或久坐，即屬未恢復其原有勞動契約中約定之工作能力，亦即收餅、包裝等工作，應已該當勞基法第五十九條第二款不能工作之要件。被告雖抗辯原告應已得為其他較輕鬆之工作云云，但就此應由被告與原告協商，若未果，被告即得依勞基法第五十九條第二款後段及其他關於終止勞動契約等規定辦理，以兼顧勞資之利益平衡。本件被告既未終止兩造間之勞動契約，原告依勞動基準法第五十九條第二款前段自得請求被告依原告原所領工資數額補償。
四、查本件原告遭遇職業災害前最近一個月為八十三年七月，該月份原告之薪資為二萬一千八百四十四元，為兩造所不爭，則原告之日工資應為七百二十八元。本件原告請求自八十六年六月起至八十八年十月止之工資補償，因原告之請求被告給付自八十六年六月起之工資補償係於八十八年六月九日到達被告，則原告之前開請求意思表示所中斷時效之請求權應為原告對被告自八十六年六月九日起算之工資補償請求權。
五、綜上所述，原告請求自八十六年六月九日至八十八年十月止，共計二十七個月又二十二日之工資補償，計六十萬五千八百零四元，及自八十八年十一月十七日起至清償日止之利息，為有理由，應予准許。至於原告請求自八十六年六月一日至同年月八日之工資部分，因已罹於二年請求權時效。且經被告提出時效消減抗辯，原告此部份請求，即不應准許，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行與免為假執行，均核無不合，爰酌定相當擔保金額分別予以准許。原告其餘敗訴部分，因失所附麗，應予駁回。
七、本案判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法已不足影響本院心證及判決結論，爰不逐一審酌，並予敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國八十九年七月二十七日
臺灣宜蘭地方院法院民事庭~B法官姜世明右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於收受送達後廿日內向本院提出上訴狀。（應附繕本）中華民國八十九年八月八日~B法院書記官廖文章