裁判字號：臺灣雲林地方法院100年侵訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國100年12月13日
裁判案由：違反妨害性自主罪
臺灣雲林地方法院刑事判決100年度侵訴字第32號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告ＯＯＯ選任辯護人林金陽律師被告ＯＯＯ選任辯護人 王英傑 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3988號、第4992號、第5048號），嗣於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文ＯＯＯ對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑肆月。
ＯＯＯ對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑叁月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、ＯＯＯ前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第2472號判決判處有期徒刑3月確定，並於民國99年7月11日因徒刑易服社會勞動執行完畢。ＯＯＯ經由網路「愛情公寓」網站，以「ＯＯＯ」之暱稱結識當時尚未滿14歲之代號0000-000000（起訴書誤載為0000-00000）號女子（00年0月0出生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女），且經Ａ女告知年齡為14歲，因此誤信Ａ女為14歲以上未滿16歲之女子，，基於與14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，透過Yahoo！即時通「hearts0514」帳號邀約A女性交，並經A女應允後，於100年3月5日下午1時許（起訴書誤載為2時），持用0000000000號行動電話，與A女持用之0987XXXXXX號行動電話聯絡後，由ＯＯＯ開車搭載Ａ女進入位在雲林縣○○鎮○○○路○○○號之ＯＯＯ汽車旅館，在未違反Ａ女意願之情形下，由ＯＯＯ將其性器插入Ａ女性器內之方式，對Ａ女為性交行為1次。
二、ＯＯＯ由網路「愛情公寓」網站，以「ＯＯＯ」之暱稱結識當時尚未滿14歲之Ａ女，且經Ａ女告知年齡為14歲，誤信Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之女子，基於與十四歲以上未滿十六歲女子性交之犯意，透過Yahoo！即時通「st7516」帳號邀約A女性交，並經A女應允後，於100年3月10日晚間
6時許（起訴書誤載為7至9時之間），持用0000000000號行動電話，與A女持用之0987XXXXXX號行動電話聯絡後，由ＯＯＯ開車搭載Ａ女進入位在雲林縣○○鎮○○○路○○○號之ＯＯＯ汽車旅館，在未違反Ａ女意願之情形下，以生殖器插入Ａ女口腔方式，發生性交行為1次。
三、案經代號0000-000000B告訴及檢察官指揮雲林縣警察局西螺分局、雲林縣警察局移送報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
㈠、按服替代役期間連同軍事基礎訓練，不得少於常備兵役役期，其期間無現役軍人身分，兵役法第25條第2項定有明文。
次按替代役實施條例第3條前段規定：「本條例所稱替代役，指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務。」；第4條規定：「替代役之分類區別如下：一、一般替代役：(一)警察役。(二)消防役。(三)社會役。(四)環保役。(五)醫療役。(六)教育服務役。(七)農業服務役。(八)其他經行政院指定之役別。二、研發替代役」。基此，替代役役男服役期間，依兵役法第25條第2項規定，並無現役軍人身分，查被告ＯＯＯ於
99年12月20日，應替代役徵集至雲林縣政府服役，並於
100年11月20日退伍乙節，且有其個人兵籍資料查詢結果1紙在卷可參，是被告ＯＯＯ於上開服替代役期間而為本件犯行時，自應認並無現役軍人身分，本院自有審判權，先予敘明。
㈡、次按本案被告ＯＯＯ、ＯＯＯ所犯之罪，並非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，而被告等於準備程序中就被訴事實已為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、辯護人及被告等之意見後，本院合議庭乃依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告ＯＯＯ、ＯＯＯ於本院審理中坦承不諱（見本院卷第22頁），復有下列證據資料可資佐證：
１、證人即被害人Ａ女（0000-000000）：
⑴、證人即被害人Ａ女於100年4月18日之警詢筆錄（警卷第6頁至第13頁）。
⑵、證人即被害人Ａ女於100年4月20日之偵訊筆錄（警卷第19頁至第26頁）。
⑶、證人即被害人Ａ女於100年5月23日之警詢筆錄（警卷第14頁至第18頁）。
⑷、證人即被害人Ａ女於100年9月19日之警詢筆錄（他字卷第
200頁至第203頁）。
⑸、證人即被害人Ａ女於100年9月19日之偵訊筆錄（他字卷第
212頁至第213頁）。
２、Ａ女之Yahoo！即時通通訊錄列印資料（警卷第37頁至第44頁背面）。
３、ＯＯＯ與Ａ女約定見面地點照片6張（警卷第45頁至第49頁）。
４、香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司100年4月27日雅虎資訊（一００）字第02228號函及所附該公司會員「hearts0514」之基本資料各1份（他字卷第21頁至第22頁）。
５、雲林縣警察局西螺分局偵查隊通聯調閱及基資申請單暨所附通聯調閱查詢單各1份（他字卷第25頁至第28頁）。
６、門號為0000000000號行動電話之威寶資料查詢暨通聯調閱查詢單各1份（他字卷第78頁至第79頁）。
７、中華電信股份有限公司客服處二客服第七作業中心回覆單及所附使用者相關資料（他字卷第126頁至第171頁）。
８、門號為0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄暨通聯調閱查詢單各1份（他字卷第181頁至第185頁）。
９、Ａ女之無名小站列印資料（他字卷第204頁）。
、0987XXXXXX通聯紀錄（偵卷第25頁、他字卷第216頁證物袋內）。
、性侵害案件真實姓名與代號對照表3紙（他字卷第216頁證物袋內）。
㈡、綜上所述，被告ＯＯＯ、ＯＯＯ上開自白與前揭事證相符，應可採信。本案事證明確，被告 林育政 、 闕建鏵 上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
㈢、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第23條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決參照）。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。查證人Ａ女係00年0月0出生，此有被害人代號與真實姓名對照表卷可憑，足見Ａ女分別與被告ＯＯＯ、ＯＯＯ為上揭性交行為時，為未滿14歲之女子。而證人Ａ女於100年4月20日偵查中證稱：「（這三個人都知道你的年紀嗎？）知道。」「（你何時跟他們講？）因為愛情公寓上我留下我真實的年紀。在聊天的過程中，他們都有問我幾歲，我回答14歲」。」等語（見警卷第20頁），依證人Ａ女前揭證述內容，被告ＯＯＯ、ＯＯＯ僅知悉證人Ａ女14歲，而不知證人Ａ女確實之出生日期，是被告ＯＯＯ、ＯＯＯ既未知悉證人Ａ女確實之出生日期，且本案卷內又無其他證據足以證明被告明知證人Ａ女尚未滿十四歲或可得而知之情況下，依有疑唯利被告之原則，自應為對被告ＯＯＯ、ＯＯＯ有利之認定，因此，查被告ＯＯＯ、ＯＯＯ分別與Ａ女發生性交行為時，Ａ女之實際年齡固尚未滿14歲，被告ＯＯＯ、ＯＯＯ主觀上應僅對於Ａ女為14歲以上未滿16歲有認知，參諸【所犯重於犯人所知者，從其所知】之法理，及上開最高法院判決意旨，應從被告ＯＯＯ、ＯＯＯ所知之與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為論處，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠、按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項定有明文。本件被告ＯＯＯ以其性器進入被害人Ａ女口腔之行為，應屬性交行為。核被告ＯＯＯ、ＯＯＯ所為，分別係犯刑法第
227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又被告ＯＯＯ、ＯＯＯ所犯刑法第227條第3項之罪既係就被害人年齡為14歲以上未滿16歲之女子所為之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑，附此敘明。
㈡、被告ＯＯＯ有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢、爰審酌被告ＯＯＯ、ＯＯＯ明知Ａ女係未滿16歲之女子，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾，分別與Ａ女發生性交行為，影響Ａ女身心之正常發展；惟念及渠等犯後坦承犯行，態度尚可，犯後已知錯並深表悔意，暨其犯罪之動機、所生危害、犯罪手段並非強暴或脅迫、復已與被害人之法定代理人達成和解及給付賠償金完畢，有郵政國內匯款執據及本院公務電話記錄表附卷可憑（見本院卷第31頁至第32頁、第34頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣、另查被告ＯＯＯ前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，因一時失慮偶罹刑典，犯後已知錯坦承犯行，並深表悔意，復已與被害人之法定代理人達成和解，其上開犯行經此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告如主文所示之緩刑期間，及依刑法第93條第1項第1款規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。至於，被告ＯＯＯ前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第2472號判決判處有期徒刑3月確定，並於99年7月11日因徒刑易服社會勞動執行完畢，業如前述，不符緩刑宣告之要件，乃無法予緩刑之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第47條第1項、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中華民國100年12月13日
刑事第七庭法官温文昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官張簡純靜中華民國100年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條：（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。