裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決八十九年上訴字第五三號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院，八十八年度訴字第二七三號，中華民國八十八年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第三五五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣新竹地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十五年九月十日，意圖以每公克新台幣（下同）三千元之代價，販賣毒品安非他命予證人 張世凱 吸食，而非法持有。嗣因警方於八十五年九月十日上午六時三十分許，在臺北縣永和市○○路玉馬賓館查獲張世凱涉嫌吸食安非他命（已另案偵辦），而循線於八十五年九月十日下午三時許，在新竹市○○街○○號前當場查獲，並在被告所駕汽車內扣得安非他命一包（經送法務部調查局檢驗淨重三點二五公克），因認被告涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有安非他命罪嫌云云。
二、本件原審以：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例。本件被告所為係犯藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪，而非麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有安非他命罪嫌，惟被告前亦於八十五年十月十七日因轉讓安非他命，而經原法院於八十五年十二月三日以八十五年度訴字第一０二０號判決判處有期徒刑四月，並於同年月二十四日確定在案，有該判決書、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足憑。本件被告被訴轉讓安非他命犯行，犯罪時間係八十六年九月十日，與前開業經判決確定之轉讓安非他命禁藥案件，犯罪時間相距僅月餘，時間緊接，所犯罪名復相同，顯係基於同一轉讓禁藥之概括犯意而為之，應屬連續犯之裁判上一罪關係，本件應為前開確定判決既判力效力所及，依照首開說明，本件應諭知免訴，固非無見。
三、惟查，法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。本件公訴人係以被告甲○○意圖以每公克三千元之代價，販賣毒品安非他命予張世凱施用，而非法持有，乃以被告涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之意圖販賣而非法持有安非他命罪嫌提起公訴，是本件法院之審判範圍為被告究有無意圖販賣而非法持有安非他命，並未涉及轉讓禁藥，如法院審理結果，不能證明被告有意圖販賣而非法持有安非他命犯行，即應依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定為無罪之諭知，至被告有無另涉轉讓禁藥罪嫌，即非起訴效力所及，法院雖可主動移送檢察官偵辦，但不得併予審理。原審不察，逕認被告所為為轉讓禁藥行為，並認為原法院八十五年度訴字第一０二０號確定判決既判力效力所及而為免訴之諭知，自有已受請求事項未予判決及未受請求事項予以判決之違法。以上為本院依職權調查事項，公訴人上訴意旨雖未據以指摘原判決不當，惟原判決既有可議，且為顧及被告審級利益，應由本院將原判決撤銷發回原法院更為適法之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十一日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國八十九年六月二日