臺灣桃園地方法院111年度訴字第819號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決　

111年度訴字第819號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告郭思成

選任辯護人吳定宇律師（法律扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7884號），本院判決如下：

　　主　文

郭思成犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

　　事　實

一、郭思成明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，緣員警於民國111年1月30日在社群軟體Twitter（下稱Twitter）上使用暱稱「中壢跳跳糖」執行網路巡邏時，郭思成以暱稱「浩克」私訊員警詢以「要飲料嗎、超有感、你們喜歡軟的還硬的」、「看你們如果要再跟我說啊」等語後，郭思成再告以：「現在都漲囉」、「你們拿多嗎」、「當然你要更多是最好啊、最低限10囉」、「當然你們能50或100最好」、「400能接受嗎」等語，隨後以通訊軟體Nicegram（下稱Nicegram）帳號「黃色小鴨」加入喬裝為買家之警員為之好友，並與喬裝買家之警員洽談購毒事宜，其後雙方約定於111年2月2日晚上10時許在桃園市中壢區德和公園，以新臺幣（下同）4萬元之價格，交易100包毒品咖啡包。嗣郭思成於111年2月2日晚上10時許，依約抵達上址，喬裝買家之員警遂交付4萬元予郭思成，並由其清點無誤後，郭思成則向喬裝買家之員警表示咖啡包放在桃園市○○區○○○街0號門口花圃上，復經喬裝買家之員警確認為毒品咖啡包後，隨即於現場表明身分，當場逮捕郭思成而販賣未遂，並扣得如附表編號1至2所示之物。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力部分：

一、本案非屬陷害教唆之說明：

　㈠按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決）。

　㈡被告郭思成及其辯護人雖均辯稱：被告係遭承辦員警為陷害教唆，始為本案犯行等語。惟查：

　⒈就本案查獲經過，依喬裝買家之員警與被告於Twitter及Nicegram之對話紀錄擷圖所示，係員警以Twitter帳號「中壢跳跳糖」登入執行網路巡邏時，被告先以帳號「浩克」於111年1月30日晚上10時40分許，主動私訊其稱：「要飲料嘛」、「超有感」、「你們喜歡軟的還硬的」、「你們一次都拿多少」、「現在都漲囉」、「你們拿多嗎」等隱含出售毒品之交易暗語後，經員警回以：「你跑都是多量的呀?」、「你的多怎樣算多」，被告覆以：「對啊，10以上啊」、「當然你要更多是最好啊」、「最低限10囉」、「當然你們能50或100最好」、「你要多少，我先幫妳準備」、「400能接受嗎」等語，經員警應允後，2人便轉至Nicegram繼而聯繫本次毒品交易事宜，嗣被告又稱：「還是你要先拿100?」，復員警回以：「可以」，雙方遂約定於事實欄一所示之時間、地點進行面交（111年度偵字第7884號【下稱偵卷】第85頁至第87頁、第89頁至反面），顯見雙方互動熱絡、聯絡次數頻繁，衡以一般人對於從事犯罪若事前毫無預期甚至計畫，理應對於上開詢問有所猶豫，或設法避免立即回應，以免招致刑責，惟被告卻未加思索或斷然拒絕，反而「主動」詢問買家之需求及喜好，更要求增加毒品購買數量，於確認交易數量已達其面交門檻後，始進行後續買賣內容之洽談與約定，諸如金額、時間及地點等細節事項，且被告更於短時間內，即可準備多達100包之毒品咖啡包進行交易，佐以證人即本案執行網路巡邏員警 洪瑜勛 於本院審理時證稱：（問：從被告的上開私訊一直到雙方見面、逮捕之間，您有覺得被告曾經推拒、猶豫是否要賣你毒品的意思嗎？)以對話內容來講，對方沒有拒絕的意思，現場面對面時，對方第一句話也是直接問錢有沒有帶，感覺被告很希望得到這4萬元等語（111年度訴字第819號【下稱本院卷】第211頁），並有卷附喬裝買家之員警與被告面交時之錄音譯文可參（偵卷第69頁至第77頁），益徵被告於員警聯繫前，已有販賣毒品之意思，要非因員警之唆使始萌生販賣毒品之犯意。

　⒉被告雖另辯稱：係員警先在Twitter發文，其內容提及「無感」等文字，代表他們要購買毒品等語（本院卷第118頁），其辯護人亦辯護稱：員警所建立之「中壢跳跳糖」帳號暱稱與毒品有關，再搭配唱歌喝酒之照片，並提及「無感」等文字敘述，可認屬陷害教唆等語（本院卷第312頁），惟此業經證人洪瑜勛否認，並於本院審理時證稱：我有張貼過KTV唱歌的照片，但沒有張貼過我想要吸毒、買毒品的文章，因為這樣會變成陷害教唆等語（本院卷第208頁），被告復未提出證據以實其說，尚難逕認此部分所辯屬實，況被告本即有販賣毒品之意思，並非員警之唆使始萌生犯意乙情，業經本院認定如前，再者，卷內亦無其他證據證明何以「中壢跳跳糖」即等同該帳號之使用人有欲購買毒品之意，此僅屬辯護人之主觀推測，且其所提出之臺灣高等法院111年度上訴字第3499號刑事判決、110年度上訴字第1069號刑事判決（本院卷第308頁至第310頁）之案例事實亦與本案不同，是被告與辯護人上開辯詞，尚難採信。

　㈢綜上所述，本案實乃被告向喬裝毒品買家之員警主動推銷，其本即有販賣毒品之犯意，員警不過係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，屬「機會提供型」之合法誘捕行為，是以，警方因釣魚之偵查技巧蒐證，並因此所得之本案證據，自有證據能力。　　

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，被告及其辯護人就本判決以下所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷第118頁、第143頁)，茲審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。

三、本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上述事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱（偵卷第21頁至第25頁反面、第137頁至反面、本院卷第117頁、第141頁、第357頁至第358頁），核與證人洪瑜勛於偵訊、本院審理時證述之情節相符（偵卷第155頁至反面、本院卷第206頁至第212頁），並有桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、中壢分局仁愛派出所員警出具之職務報告、喬裝買家之員警與被告間之錄音譯文、案發現場照片、扣案之毒品咖啡包照片、喬裝買家之員警與被告於TWITTER及NICEGRAM之對話紀錄擷圖、案發現場之監視錄影畫面擷圖、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、中壢分局龍興派出所員警出具之職務報告附卷可佐（偵卷第39頁至第43頁、第47頁、第65頁至第67頁、第69頁至第77頁、第79頁、第85頁至第89頁反面、第91頁、第93頁、本院卷第157頁至反面），又扣案如附表編號1所示之毒品（驗前總淨重為459.42公克），經送鑑驗後，檢出含有第三級毒品之4-甲基甲基卡西酮乙節，亦有內政部警政署111年4月29日刑鑑字第1110013860號鑑定書在卷可按（偵卷第149頁至反面），足認被告之任意性自白與事實相符，均堪予採信，可資採為認定事實之依據。此外，被告供稱：若完成本次交易，其可獲得1千元之報酬等語（本院卷第117頁），足認被告主觀上確有營利之意圖。

二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造外，係屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣及持有。又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，同有處罰販賣4-甲基甲基卡西酮之規定，故行為人明知為第三級毒品即偽藥而販賣予他人者，其販賣行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定本刑（7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金），較藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

　㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案係先由被告以Twitter暱稱「浩克」向員警兜售含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，並非經人挑起販賣毒品之意，被告再與員警約定購買該毒品咖啡包數量、價金及交易時地，並依約前往進行本案毒品咖啡包交易，足見被告本具有販賣第三級毒品之犯意，核與陷害教唆無涉，業經本院認定如前，而喬裝買家之員警自始不具購買毒品之真意，揆諸上開說明，被告已著手實施販賣本案毒品咖啡包行為，惟事實上不能完成犯行。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有如附表編號1所示之毒品咖啡包之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

　㈢刑之減輕事由：

　⒈被告客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣，已如前述，核屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

　⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂「於偵查及歷次審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。查被告就其所犯本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，又被告及其辯護人雖於本院審理中主張係遭員警「陷害教唆」所致，惟此部分主張僅係爭執警方是否以陷害教唆方式查獲本案，而使證據資料無證據能力，核屬法律上應如何評價之問題，無礙於被告對本案犯罪事實自白之認定。爰依上開規定減輕其刑，其刑有2種減刑事由，並遞減輕之。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無循正途謀生之能力，明知毒品對人體之危害性，仍視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為殊值非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，且本案幸當場遭警查獲而未遂，其所販賣之毒品尚未實際流入社會，犯罪情節尚非甚重，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及重量均非少、素行，暨其家庭及生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等節，有如附表編號1所示之鑑定報告在卷足憑，揆諸上開說明意旨，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收外，其餘部分應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至盛裝上開如附表編號1所示毒品之包裝袋，其內仍殘留微量毒品而難以完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，併予沒收之。

　㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定有明文。查扣案如附表編號2所示之行動電話為被告所有，並用於聯繫本案販賣毒品事宜，此經被告供述在案（偵卷第137頁反面），核屬供被告本案販賣第三級毒品所用之物，應依上開規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹東祐提起公訴，並經檢察官黃鈺斐、凌于琇、詹佳佩到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　劉淑玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施敦仁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳勳

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項

附表：