裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第464號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第464號上訴人即被告 王桂桃 上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院一０三年度易字第八二二號，中華民國一０三年十二月三十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０三年度偵字第一三０五三號，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王桂桃為提前慶生，而於民國一０二年十二月八日凌晨四時許，前往設址於臺北市○○區○○○路○○○巷○○○號地下一樓之「九五吧卡拉ＯＫ」飲酒、唱歌消費，直至約同日上午八時四十一分許，因與在「九五吧卡拉ＯＫ」之員工 高捷瑜 發生口角爭執，高捷瑜乃先基於普通傷害之犯意，以腳踢及持玻璃容器毆打王桂桃，而王桂桃被打後亦不甘示弱，亟思反擊，詎王桂桃亦基於普通傷害之故意，持玻璃容器還擊，二人復相互拉扯，造成王桂桃因此受有頭部外傷合併輕微腦震盪、右手第五指撕裂傷二公分、右小腿挫傷之身體傷害（高捷瑜被訴傷害犯行部分，業經原審判處處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，未經上訴而確定），高捷瑜則受有左手第五指挫傷合併中位指骨骨折、肌腱斷裂、頭皮裂傷（二公分乘以０．五公分乘以０．五公分）、右手裂傷（二公分乘以０．五公分乘以０．五公分）、左手裂傷（二公分乘以一公分乘以０．五公分、一公分乘以
０．五公分乘以０．五公分、三公分乘以二公分乘以０．五公分）等身體傷害。
二、案經被害人高捷瑜訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告王桂桃於警詢時、原審及本院審理中之自白，均有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告王桂桃於警詢時、原審及本院審理中所為之自白，被告王桂桃於本院審理中均表示：沒有意見，同意作為證據，我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０四年三月十八日審判筆錄第五頁），故被告王桂桃前揭於警詢時、原審及本院審理中所為之自白，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。
二、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告王桂桃於本院審理時均陳明：沒有意見，有證據能力等語（詳本院一０四年三月十八日審判筆錄第二頁至第三頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力；至本院其餘憑以認定被告王桂桃犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告王桂桃於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告王桂桃迭於警詢（詳偵字第一三０五三號卷第六頁至第八頁）、原審審理時（詳易字第八二二號卷第十頁背面至第十一頁、第五七頁背面）及本院審理中（詳本院一０四年三月十八日審判筆錄第六頁）均供承不諱，核與告訴人高捷瑜於警詢時及偵查中（詳偵字第一三０五三號卷第十三頁至第十六頁、第四九頁至第四九頁背面）之指訴，及「九五吧卡拉ＯＫ」之員工即證人 周仕豪 於警詢時及原審審理中之證述（詳偵字第一三０五三號卷第十八頁、易字第八二二號卷第二十頁背面至第二一頁背面）、「九五吧卡拉ＯＫ」員工即證人 郭長青 於原審審理中之證述（詳易字第八二二號卷第二三頁背面、第二六頁至第二六頁背面）、「九五吧卡拉ＯＫ」員工即證人 吳政倫 於原審審理之證述（詳易字第八二二號卷第三八頁背面至第三九頁背面）情節大致相符，並有告訴人高捷瑜受有如事實欄所示傷害之 馬偕 醫院診斷證明書（詳偵字第一三０五三號卷第二一頁）、店家監視畫面翻拍照片（詳偵字第一三０五三號卷第二二頁）、現場採證照片（詳偵字第一三０五三號卷第二三頁至第二五頁）、被告王桂桃呼氣酒測記錄（詳偵字第一三０五三號卷第二六頁）、臺北市政府警察局中山分局中山一派出所受理刑事案件報案三聯單（詳偵字第一三０五三號卷第二七頁至第二八頁）等附卷可稽，足認被告王桂桃之前揭於警詢時、原審審理及本院審理中所為之任意性自白，核與事證相符，堪以採信，故被告王桂桃有事實欄所載之傷害犯行，至為明確，堪以認定。
二、核被告王桂桃所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。再被告王桂桃雖先後有多次出手毆打告訴人高捷瑜之數個動作，然因被告王桂桃數個出手傷害告訴人高捷瑜之行為均係侵害同一法益，復係在密切接近之時地實施，該數個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，並為包括之一罪（詳最高法院八十六年台上字第三二九五號判例參照）。
三、原審詳為調查後，認被告王桂桃犯罪事證明確，適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，復敘明：爰審酌被告王桂桃不思理性解決糾紛，竟起意與告訴人高捷瑜互毆，造成告訴人高捷瑜受有事實欄所示傷害，所為有所不該，又參以告訴人高捷瑜所受傷勢之嚴重性、經濟狀況、智識程度、前科素行，及被告王桂桃犯後業已於原審坦承犯行，顯有悔改之意等一切情狀，乃就被告王桂桃部分量處拘役五十日，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，以示警懲，復敘明：被告王桂桃所持犯本件之玻璃容器，應屬「九五吧卡拉ＯＫ」之物，而非被告王桂桃所有，復非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知等，經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。本件被告王桂桃提起上訴意旨雖以：告訴人高捷瑜當時係先以腳踢及持玻璃容器毆打被告王桂桃頭部等身體部位，意圖使被告王桂桃造成無法抵抗之結果，且傷害情事發生當時，「九五吧卡拉ＯＫ」內已無任何消費者，僅被告王桂桃一名女姓消費者在場，餘均為「九五吧卡拉ＯＫ」之員工，故被告王桂桃係基於恐懼再遭告訴人高捷瑜加害及自我保護之情形下，始做出反射性之正當防衛動作，進而造成雙方之扭打，況告訴人高捷瑜於傷害被告王桂桃前，並先攻擊「九五吧卡拉ＯＫ」之員工周仕豪，足見本件係告訴人高捷瑜當時出於高度憤怒及失控狀態，隨即又再攻擊被告王桂桃，使被告王桂桃感到更加恐懼，被告王桂桃僅係單純之消費者，相對於告訴人高捷瑜有恐嚇取財之前科紀錄，且係為累犯，此由原審判決書記載其前科自明，被告王桂桃本欲與告訴人高捷瑜達成和解，無奈告訴人高捷瑜欲取得巨額之和解金而未竟，請求庭長參酌上情再予從輕量刑，且被告王桂桃行為應屬正當防衛云云（詳被告王桂桃一０四年一月二十二日補具之刑事上訴理由狀所載，及本院一０四年三月十八日審判筆錄第二頁）。惟查：
（一）按刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，從而正當防衛，必有現在不法之侵害存在，始能成立，若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害尚未發生時，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言，又按「防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性之情形之義，必係防衛行為，始生是否過當之問題，若其行為與正當防衛之要件不符，如基於犯罪之意思而為者，即非防衛行為，自無是否過當之可言。」（詳最高法院七十六年度台上字第六八０七號判決意旨）、「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權」（詳最高法院三十年上字第一０四０號判例意旨）、「衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地。」（詳最高法院八十四年度臺非字第二０八號判決意旨）。查：
１、依被告王桂桃供述：係告訴人高捷瑜當時先以腳踢及持玻璃容器毆打被告王桂桃，所以始持玻璃容器還擊等情（詳偵字第一三０五三號卷第七頁警詢筆錄稱：「高捷瑜又拿玻璃杯打我頭部，及用腳踢我，又以手抓我的脖子，我才生氣並順勢拿起置於桌上的玻璃公杯揮擊高捷瑜頭部反抗，之後便再拿起玻璃公杯打高捷瑜。」等語、易字第八二二號卷第五一頁背面至第五二頁背面稱：「他推我肩膀，又用手掐我脖子，又拿啤酒杯砸我的頭，後來我覺得我受傷覺得害怕，所以我隨手拿桌上的杯子之類的東西反抗亂揮，我揮了幾下應該有打到他的頭。．．（問：後來高捷瑜有無倒在地上的情形？）有。（問：高捷瑜倒在地上之後你有無再坐到他身上要攻擊他？）我有坐在他身上。」等語），可知被告王桂桃係於告訴人高捷瑜業以腳踢及持玻璃容器毆打被告王桂桃後，不法侵害業已過去，始持玻璃容器還擊，顯係於爭執中有意加害之行為，自難認屬現時不法侵害而為正當防衛之情事，況依前述說明，侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權之意旨，無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均難認係正當防衛而阻卻違法。
２、證人周仕豪於原審審理中結證稱：「（問：他們兩位肢體衝突如何結束？）因為高捷瑜已經暈了，倒在地上。（問：你現場觀察他們兩位有哪些外傷你是否記得？）高捷瑜應該是頭、手、背都有受傷流血，王桂桃的手跟頭也有，頭有腫起來，手有流血，腿好像有瘀青。（問：你有沒有看到衝突過程中，王桂桃有把高捷瑜壓在地上並且要用破掉的酒瓶刺他這樣的動作？）有。（問：後來發生什麼事情？）王桂桃沒有刺到高捷瑜，但是高捷瑜有被割傷，應該是因為高捷瑜有用手去擋。（問：提示偵卷Ｐ二五，現場照片所流的血跡是當時高捷瑜受傷流血的血跡嗎？）應該都是高捷瑜的，因為他的頭跟手都流很多血。」等語（詳易字第八二二號卷第二一頁至第二一頁背面）、證人吳政倫於原審審理中結證稱：「王桂桃就很生氣的衝過去拿一個類似玻璃的東西，往高捷瑜身上打，打哪個部位我不記得，那時候我跟另外一位同事把王桂桃拉起來，之後不知道為什麼王桂桃又衝回去坐到高捷瑜身上，王桂桃那時候有拿玻璃碎片意圖要繼續爭吵，高捷瑜他有用手去抓住王桂桃的手，把她擋住，那時候王桂桃有看到高捷瑜流血的狀況，她就停下來了．．但是因為王桂桃當時是往高捷瑜的方向衝，高捷瑜往後退的時候跌倒，王桂桃就順勢坐在高捷瑜的身上，當時桌子翻倒，桌上的玻璃容器就掉到地上碎裂，王桂桃就拿玻璃碎片往高捷瑜身上打。」等語（詳易字第八二二號卷第三八頁背面至第三九頁背面），足見被告王桂桃係因遭告訴人高捷瑜毆打後亦不甘示弱而亟思反擊，並係出於普通傷害之故意而持玻璃容器還擊，另觀諸本件告訴人高捷瑜所受傷害為：左手第五指挫傷合併中位指骨骨折、肌腱斷裂、頭皮裂傷（二公分乘以０．
五公分乘以０．五公分）、右手裂傷（二公分乘以０．五公分乘以０．五公分）、左手裂傷（二公分乘以一公分乘以０．五公分、一公分乘以０．五公分乘以０．五公分、三公分乘以二公分乘以０．五公分）等多處身體傷害，益見被告王桂桃客觀上非單純對於不法侵害所為之必要排除之行為，而係出於傷害之犯意出手還擊，自無主張正當防衛權之餘地，是被告王桂桃前揭上訴主張正當防衛乙節，自無理由。
（二）次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，業如前述，且被告王桂桃於上訴書狀內自承尚未與告訴人高捷瑜達成和解，則原審量刑之基礎與本院之量刑基礎並無不同，自無法僅因被告王桂桃提起上訴請求本院從輕量刑，即應將原審判決撤銷改判，更何況告訴人高捷瑜所受傷害為「左手第五指挫傷合併中位指骨骨折、肌腱斷裂、頭皮裂傷（二公分乘以０．五公分乘以０．五公分）、右手裂傷（二公分乘以０．五公分乘以
０．五公分）、左手裂傷（二公分乘以一公分乘以０．五公分、一公分乘以０．五公分乘以０．五公分、三公分乘以二公分乘以０．五公分）」，傷勢非輕，則原審僅量處被告王桂桃拘役五十日，並諭知如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，足認原審量刑業已從輕，自無被告王桂桃上訴書所指摘：原審量刑過重之情形，是被告王桂桃上訴請求從輕量刑乙節，因並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難認被告王桂桃此部分之上訴為有理由。
（三）末查被告王桂桃於本院審理時，另以言詞表達：「懇請庭上給我緩刑的機會。」等語（詳本院一０四年三月十八日審判筆錄第七頁），惟按「法院加強緩刑宣告實施要點」第二點第一項第六目規定：犯罪後因向被害人道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人表示宥恕，始宜宣告緩刑。查被告王桂桃業於上訴書狀內已經載明：尚未與告訴人高捷瑜達成和解等語，業如前述，本院經斟酌全案情節及告訴人高捷瑜受傷頗重之情形，自不宜為緩刑宣告，是被告王桂桃此部分請求緩刑乙節，亦無理由，自應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官呂修毅中華民國104年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。