裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1108號刑事判決
裁判日期：民國92年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一一О八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一八三號中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二二一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 詹雅薰 為夫妻關係，二人均有施用第一級毒品海洛因之習慣，甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十一年九月十六日起，以平均三日一次之頻率，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷七之七號住處，無償提供第一級毒品海洛因予詹雅薰施用共計五次。嗣於九十一年十月九日下午四時三十分許，詹雅薰自甲○○處偷拿第一級毒品海洛因一包（驗前毛重一點六公克），欲至他地施用，行經高雄縣○○鄉○○村○○路與介壽路口為警查獲，經警循線在高雄縣○○鄉○○路○○○巷七之七號二樓查獲正在分裝毒品之甲○○，並扣得第一級毒品海洛因三包（驗前毛重十六點二公克，驗後淨重合計（與前開詹雅薰所持有海洛因一包）十六點零三公克），殘留海洛因之夾鏈袋七只、分裝匙一支、研磨器一個、香菸一支及與本件犯罪無關磅秤一個、空夾鏈帶二包。
二、案經高雄縣警察局仁武分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院審理時未到庭，惟於原審訊據被告甲○○矢口否認有前開轉讓第一級毒品之犯行，辯稱，被查獲之第一級毒品海洛因係其夫妻一同購買，一起施用，並無轉讓毒品予詹雅薰施用之情事云云。惟查前開事實，業據被告甲○○於偵訊時坦承不諱（參見偵查卷第二十一頁反面及第三十三頁反面），核與證人詹雅薰迭於警偵訊及原審審理時均證述第一級毒品係被告甲○○一人所購買，進而無償轉讓其施用等情節相符（參見偵查卷第二十頁反面、第二十八頁反面及原審九十二年二月二十日訊問筆錄），而九十年十月九日當天係證人詹雅薰自甲○○處偷拿海洛因一包乙節，業據證人詹雅薰於警偵訊及原審審理時證述綦詳（參見偵查卷第二十頁反面及原審九十二年二月二十日訊問筆錄），被告對上開證述亦不否認，且被告於警偵訊均坦承第一級毒品海洛因均係其一人所購買等語（參見偵查卷第二十一頁反面），是以，若被告上開所辯屬實，該第一級毒品海洛因即屬二人共有，詹雅薰又何須以偷拿方式取得海洛因，足認被告於原審審理改口辯稱第一級毒品海洛因係被告與詹雅薰二人合資購買等語，應屬卸責之詞，即難採信。此外，詹雅薰為警逮捕後採尿送驗，確有嗎啡陽性反應，此有高雄市政府煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷足憑。
二、又查扣案之海洛因四包經送法務部調查局檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，有該局九十一年十一月二十一日調科第000000000號鑑定通知書影本一紙在卷可稽。另扣案之夾鏈袋七只、分裝匙一支、研磨器一個、香菸一支經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均含有海洛因之陽性反應，亦有該院九十二年一月二十八日編號0000－000號、第二六九號、第二七一號、第二七二號檢驗報告附卷可稽。復有扣案之海洛因四小包（驗前毛重合計十七點八公克，驗後淨重合計十六點零三公克），殘留海洛因之夾鏈袋七只、分裝匙一支、研磨器一個、香菸一支可資佐證。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、轉讓，被告竟持之以轉讓，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後，進而轉讓他人施用，其持有之低度行為應被其轉讓之高度行為所吸收，不另論持有罪。又其先後多次轉讓犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，並加重其刑。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告轉讓海洛因予他人施用，雖未收取代價，然對於他人身體健康造成戕害，且使社會施用毒品人口增加，而提高戒絕施用毒品之社會負成本，並減損勞動生產力，危害國民健康，影響社會安寧，所生損害自非輕淺，惟念其犯後於偵查中坦承犯行，雖於原審審理時一度翻供，惟態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑一年八月。並認扣案之海洛因四包（驗前毛重合計十七點八公克，驗後淨重合計十六點零三公克），確係第一級毒品海洛因，有前揭法務部調查局鑑定通知書影本附卷可稽，及其他扣案夾鏈袋七只、分裝匙一支、研磨器一個及香菸一支，亦經送驗結果殘留有第一級毒品海洛因之陽性反應，有上開檢驗報告在卷可參，因與海洛因毒品不能分離，應視同為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收並銷燬之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。另本件尚有其他扣案物品如天平磅秤一個及空鏈袋二包，雖為被告所有，但並非供本件轉讓毒品之用，而係為供自己施用毒品所用，業據被告供述在卷，且上開物品經送驗亦無海洛因反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年一月二十八日檢驗報告在卷可稽，非屬於違禁物，且非供犯罪用，依法自不得宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告於九十年十月九日被查獲當日，尚有轉讓第一級毒品海洛因一次予詹雅薰之犯行云云，惟查證人詹雅薰於警偵訊及原審均證述當日所持有之海洛因一包係自甲○○處偷拿，已如前述，且被告亦為相同供述，此外復查無其確切他證據足證被告於九十年十月九日尚有轉讓海洛因一包予詹雅薰之犯行，被告此部分犯罪，尚屬不能證明。惟公訴人認被告此部分與前開諭知無罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為被告此部分無罪之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴梅琴中華民國九十二年七月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
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