裁判字號：臺灣臺北地方法院102年重訴字第597號民事判決
裁判日期：民國103年08月08日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣臺北地方法院民事判決102年度重訴字第597號原告 魏琴香 被告 李尊熹 訴訟代理人 曾朝誠 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國103年
7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告於民國101年6月28日，向其購買坐落臺北市○○段○○段○○○○號土地及其上同小段28建號建物即門牌號臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號房屋（下稱系爭房地），雙方簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），約定價金為新臺幣（下同）1,450萬元，被告於101年6月29日支付原告第1期款150萬元，依約被告本應於同年7月20日支付原告共700萬元，惟被告僅給付其中300萬元，經原告於同年8月14日發函催告後，被告於同年8月15日再支付原告400萬元，原告因而依約於101年8月20日將系爭房地所有權移轉登記為被告所有。依系爭契約書第6條第3項約定，被告應於產權登記後5日內即101年8月25日辦妥貸款核撥，作為支付尾款，且依系爭契約書第3條第3項，貸款核撥同時支付尾款，貸款額度不足時，應於撥款時以現金一次補足，惟被告於101年9月10日取得貸款核撥款項550萬元，僅以其中433萬6,816元替原告清償以銀行貸款，並未於同日支付尾款166萬3,184元予原告。且系爭契約書第3條第5項明定系爭房地於「尾款付清後7日內點交」，被告負有先給付尾款予原告之義務，於其付款尾款後，其始得請求原告點交房屋，復依民法第373條「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔」，因被告尚未付清尾款，系爭房地也尚未交付，故系爭房地之利益仍由原告享有，同時也負擔該屋滅失風險，亦即系爭房屋1、2樓仍歸原告出租，3樓亦應歸原告使用，被告明知該屋未點交，竟於101年10月30日及102年3月兩度擅自換掉大門鑰匙，致原告至今仍無法行使上開使用收益權利，被告卻辯稱因原告未依系爭契約書第12條第2項約定協助其與承租人簽訂租賃契約而拒付尾款云云，置法律及契約約定於不顧，原告並未違約，蓋系爭契約書第10條有關兩造違約罰則之計算，皆以系爭房地價款之給付多寡為基礎，第11條以下之約均不涉及價款之給付，應無10條第違約罰則之適用，且系爭契約書第12條第2項所約定原告應無條件提供原租賃契約及配合協助被告與承租人訂立租賃契約，係無償炬，自不適用系爭契約書第10條違約罰則，始符系爭契約書第17條「本契約如有未盡事宜，買遵有關法令或善良習慣，以誠實信用原則公平為之」約定，原告並無違約。因被告未依約支付尾款，原告於101年11月4日以台北北門郵局營收股第004202號存證信函請被告於函到3日內支付尾款166萬3,184元，被告逾期未給付，原告依系爭契約書第10條第1項約定，於同年11月11日以台北北門郵局營收股第004271號存證信函通知被告，為解除系爭房地買賣契約之意思表示，並請求被告於函到1個月內將系爭房地所有權恢復登記為原告所有，惟被告置之不理。為此，依系爭契約書第10條第1項約定，訴請法院撤銷系爭房地所有權移轉行為，被告應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，並聲明：㈠被告就系爭房地於101年8月20日以買賣為登記原因，在臺北市建成地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為原告所有。㈡如獲勝訴之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠其係於101年6月間，透過訴外人 吳中元 之介紹，向原告購
買系爭房地，並約定於同年月28日簽立系爭契約書。系爭房地之房屋係1樓磚造，2、3樓部分屬違章建築。於簽約前，原告將系爭建物1樓出租予訴外人 王子謙 、 陳信甫 ，然兩造約好於101年6月28日簽約後，原告又於同年月23日將2樓出租予訴外人 黃威銘 、 王武龍 。雖被告購買系爭房地之目的在於自住，並等待日後有機會可以進行都更，故買受之標的物有租賃關係存在，實造成被告不便，但被告仍勉強予以接受。又因原告於簽約前及簽約時，均未曾出示與承租人間之租賃契約予被告，被告亦未見過承租人，故被告於簽約時，實際上對於租賃關係之細節並不清楚。因此，雙方特別於系爭契約書第12條第2項約定，原告應於系爭房地所有權移轉登記完畢後，無條件提供原租賃契約及配合協助被告與承租人簽訂租賃契約，使被告得以向承租人收取租金。詎系爭房地於101年8月20日登記予被告，而原告依據系爭契約書第6條第4項約定，原本應先清償其原有之銀行貸款、塗銷抵押權登記，供被告以系爭房地向華南商業銀行雙園分行辦理貸款，以支付第3期款項，然原告卻要求被告逕以銀行貸款撥款金額550萬元清償原告之貸款，被告亦配合其辦理，但因其積欠之銀行貸款僅為433萬6,816元，故銀行於101年9月10日撥款清償原告之貸款，被告其餘貸得款項116萬3,184元部分，華南商業銀行雙園分行以簽發發票日101年
9月14日之同額支票予被告之方式撥款，被告擬待計算違約金後將該支票交付原告，再以現金找補，因此被告透過地政士 蘇志浩 通知原告，被告已備妥尾款，請其儘速履行系爭契約第12條第2項約定及點交房屋。惟經地政士蘇志浩百般催促後，原告始於101年10月4日交付2把鑰匙予訴外人即仲介吳中元，作為房屋之點交，而將租賃契約影本交予蘇志浩，但仍舊不提供租賃契約正本，也不協助被告與承租人簽訂新租約。於101年10月31日雙方會同地政士蘇志浩、仲介吳中元協商尾款及承租人點交事宜，原告始交付租約正本予原告，但其始終未依約協助被告與房屋見面另簽新租約。而原告本應於101年8月20日系爭房地所有權移轉登記予被告後，即應安排被告與承租人簽約，是依系爭契約書第12條第2項約定，原告本有先為履約之義務，被告係於原告違約遲不安排被告與承租人簽約之情形下，始行使同時履行抗辯，而暫不支付尾款。又原告未依約交付租約正本，違反契約約定，依系爭契約書第10條第2項約定，原告應每逾1日按被告已給付價款千分之一計算違約金，共應給付92萬4,521元（自101年8月21日起至同年10月31日止），且兩造於101年10月31日結算尾款、違約金時，原告並非認為其未違約，而係認為違約金金額過高，希望被告可以少收違約金，但被告不同意後，雙方不歡而散。原告於未協助被告與承租人簽訂新租約之情形下，卻於101年11月4日發函要求被告支付尾款，然被告因認原告尚未履行系爭契約書第12條第2項之義務且尾款尚有違約金計算及找補等問題而暫不支付尾款，嗣原告於101年11月11日發函表示被告違約，其要解除契約云云，因被告認原告尚未履行點交承租人之義務，遂於101年11月12日發函要求原告履行點交義務，並於101年12月12日扣除原告應賠償被告之違約金113萬1,000元、未移交之租金5萬6,000元、押金9萬7,200元、被告代原告支付與吳中元之仲介費30萬元及代墊代書費3,010元後，將餘額1萬9,947元匯款與原告（復改稱上開原告應給付被告金額合計
187萬9,703元，扣除尾款166萬3,184元，應係由原告再給付被告21萬6,519元，其於101年12月12日所付尾款已超過應給付之義務），並發函通知原告，原告接獲被告之匯款，亦未曾有相反意見。此為事件之始末。
㈡原告催告被告支付166萬3,184元之尾款及解除系爭買賣契約均不合法：
⒈系爭買賣因被告須向金融機構申請貸款，遂於系爭契約書
第6條有貸款之約定，是依系爭契約書第6條第3項約定，如被告因貸款金額不足時，屆期被告仍應於原告交屋同時以現金一次付款尾款。被告在原告尚未交屋前並無給付尾款之義務，又依系爭契約第12條第2項，原告應於房屋
101年8月20日移轉登記完畢後，無條件提供原租賃契約，並協助被告與承租人另訂新約，經被告一再催促，原告均置之不理，致被告無法收取租金。故於原告有先為給付之義務，於其義務為履行前，被告自得拒絕支付尾款餘額，因此原告於101年11月4日及同年月11日所發催告函、解除契約之意思表示亦均不合法。
⒉於101年9月20日，被告協同仲介吳中元至系爭房屋遇及
訴外人即承租人王子謙等人，被告便詢問何以居住於此？其等回答係承租人，被告請其提出租約正本，該等人均回應其等無租約正本，全部租約正本均被告原告收回，被告才懷疑出租之真實性，並一再催告原告提出租約正本供被告查核，惟原告置之未理，遲不提出。另華南商業銀行雙方園分行於101年9月10日撥款清償原告之銀行貸款後，餘案部分被告扣除代書粗估承租人租金、押金等及依照雙房系爭買賣契約結算之金額後，準備華南商業銀行雙園分行於101年9月14日簽發之面額116萬3,184元之支票以作為支付尾款餘案，透過訴外人即地政士蘇志浩通知原告，被告尾款已備妥，請其儘速履行系爭契約書第12條第2項約定及點交房屋，惟經蘇志浩履次催告，原告仍遲未與蘇志浩聯絡安排收受尾款及點交房屋之事宜，是以，被告自不負遲延責任，原告所為之催告及解約於法未合。
⒊再者，於101年10月31日雙方會同地政士蘇志浩、仲介吳
中元協商尾款及承租人點交事宜。依系爭契約書，原告因遲未協助被告與承租人簽訂新租約，因此原告有違約之情事，依約應每逾1日，按被告已繳房地價款千分之一計算違約金，且原租約依約租金自101年8月20日起應由被告收取，而原告卻以收取及押租金部分，如何於尾款找補，均未有共識，被告當無法支付。惟原告卻於101年11月4日僅隔4天貿然催告被告支付166萬3,184元，是原告之催告自非合法，其解約當不生效力等語置辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、查兩造對於：⒈系爭房地原為原告所有，兩造於101年6月28日簽立系爭契約書，由被告以總價1,450萬元向原告購買系爭房地，約定價金分3期給付，第1期支付150萬元，第
2期支付700萬元，第3期支付600萬元，被告於101年6月29日支付原告第1期款150萬元，依約被告本應於同年7月20日支付原告第2期款共700萬元，惟被告僅給付其中
300萬元予原告，經原告於同年8月14日發函催告後，被告於同年8月15日再支付原告400萬元，原告於101年8月20日將系爭房地所有權移轉登記為被告所有，及原告於出售系爭房屋前，有以系爭房地為擔保向華南商業銀行雙園分行抵押貸款，於系爭房地所有權自原告移轉登記為被告所有後，由被告以系爭房地為擔保向華南商銀行雙園分行貸得550萬元，於101年9月10日完成抵押權設定登記，並由華南商業銀行雙園分行依被告指示，將被告抵押貸得款項中之433萬6,816元用於清償原告之抵押貸款債務，其餘116萬3,184元簽發發票日101年9月14日之同額支票予被告，因原告拒絕點交，被告並未將上開支票交付原告，被告共已給付價金1,283萬6,186元予原告，尚有166萬3,184元未給付；⒉又於兩造簽立系爭契約書前，原告於101年3月15日與陳信甫、王子謙簽立系爭房屋1樓房間各1間之租賃契約，租賃期間均為自101年3月15日起至102年3月14日止，租金每月各6,000元，將系爭房屋1樓共2間房間分別出租予陳信甫、王子謙，復於簽約後移轉登記前之同年8月1日與黃威銘、 王威龍 簽立系爭房屋2樓房間各1間之租賃契約，租賃期間均為自101年8月1日起至102年7月31日止，租金每月7,500元，將系爭房屋2樓共2個房間分別出租予王武龍、黃威銘；⒊以及雙方簽立之系爭契約書第12條第2項約定「房屋原本租賃契約應於房屋移轉登記完畢後，賣方應無條件提供原租賃契約及配合協助買方與房屋訂立租賃契約」，而於系爭房地在101年8月20日移轉登記於被告名下後，原告於101年10月4日交付其與上開4位承租人簽立之租賃契約書影本予地政士蘇志浩，並於同日交付系爭房屋1樓大門鑰匙給仲介吳中元，嗣被告於101年10月30日更換系爭房屋
1樓大門門鎖，原告於翌日提出其與上開4位承租人簽立之租賃契約原本予被告，並約定結算尾款，且安排承租人陳信甫、黃威銘、王武龍與被告另簽租賃契約，因雙方對於尾款、違約金之計算有爭執，未能達成合意，被告亦未與4位承租人另簽租賃契約；⒋暨原告於101年11月4日以台北北門郵局營收股第4202號存證信函請被告於函到3日內支付尾款
166萬3,184元，上開存證信函於101年11月5日送達於被告，原告復於同年11月11日以台北北門郵局營收股第4271號存證信函通知被告，為解除系爭房地買賣契約之意思表示，並請求被告於函到1個月內將系爭房地所有權恢復登記為原告所有，該存證信函於同年月12日送達於被告，被告於同日以大溪南興郵局第73號存證信函要求原告於函到3日內依約點交系爭房地等事實均不爭執，並有系爭契約書、系爭房地之土地、建物登記謄本、原告與王子謙、陳信甫、黃威銘、王武龍簽立之房屋租賃契約書各1份、華南商業銀行雙園分行簽發之發票日101年9月14日面額116萬3,184元支票影本、鎖匙移交收據、租賃契約影本收據、台北北門郵局營收股第4202號、第4271號存證信函及掛號郵件收件回執、大溪南興郵局第73號存證信函在卷可證，上開事實堪認為真實。
四、原告主張被告應依系爭契約書第6條第3項前段、第3條第
3項約定，於系爭房地產權登記後5天內辦妥貸款核撥作為支付尾款，貸款額度不足時，應於撥款時以現金一次補足，惟被告迄今仍有尾款166萬3,184元未給付，其已於101年11月4日發函催告被告於函到3日內支付尾款，被告逾期未給付，其已於101年11月11日發函為解除兩造系爭房地買賣契約之意思表示，爰依系爭契約書第10條第1項約定，訴請被告應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主張爭點為原告以被告遲延給付價金解除契約是否合法？原告可否依系爭契約書第10條第1項約定請求應將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷？本院判斷如下：
㈠按「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之
性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償」，民法第315條定有明文。又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，民法第229條第1項前段亦有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時間不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決意旨參照）。次按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非法律所認之解除權不得為之（最高23年上字第3968號例要旨參照）。再契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相期限催告其履行，如於期限內不行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。
㈡經查兩造系爭契約書第3條約定系爭房地價金共分3期給付
，就尾款之給付時期於該條第3項約定：「尾款：新台幣陸佰萬元正，金融機構貸款核撥同時（約○年○月○日以前）支付尾款，貸款金額不足部分，以現金同時乙次付清」，同條第5項並約定：「買賣標的甲（按指買受人即被告，下同）乙（按指出租人即原告，下同）雙方約定於尾款付清後七日內，依契約第七條規定（依現況）點交甲方管業」；而系爭契約書第4條第9項約定：「甲方如需以貸款作為尾款之支付，為使貸款順利，確保甲、乙雙方之權益，甲方應於支付第三次款前，無條件提供必備之抵押貸款證件，並自行籌覓金融機構貸款，及配合銀行完成一切對保及撥款手續，且不得任意撤銷，否則視同違約。且若係甲方信用條件不合或金融政策改變，以致貸款額度不足時，甲方應於撥款時以現金一次補足，並於產權移轉登記完成後5日內付清，如逾前述期限，每逾一日，加計未付款年利率百分之二十之遲延利息予乙方」；另系爭契約書第6條第3項則約定：「甲方應於辦竣產權登記後5天內辦妥貸款核撥，作為支付乙方之尾款；如甲方因貸款條件不符或因貸款金額不足時，屆期甲方應於乙方交屋同時以現金一次付清尾款，但經雙方另行約定者，不在此限」（見本院卷㈠第7頁反面至第8頁反面）；第
4條第7項復約定：「至於乙方（按指原告）若有已設定之抵押權登記，應於尾款交付前負責將塗銷證件交予登記代理人辦理塗銷登記，否則乙方同意甲方就未付款中優先代為清償或保留相當金額，待該項情事解決時才交付乙方」，就塗抵押權登記部分，約定原告應先履行塗銷抵押權登記之義務，如未塗銷，被告就相當於塗銷原告抵押權應清償貸款金額之尾款得拒絕給付，是兩造就第3期尾款價金貸款金額不足部分之現金交付時期原先於系爭契約書第3項第3項約定於貸款核撥同時支付尾款，而就貸款核撥之日應係於何年月日以前為空白未填寫，亦即未約定貸款核撥之履行期限，並於同條第5項約定，於尾款付清後7日內點交，於系爭契約第
4條第7項約定，於原告塗銷抵押權登記前，被告就相當於原告抵押權應清償金額之尾款得拒絕給付，又於第4條第9項約定貸款額度不足部分，應於產權移轉登記完成後5日內付清，並以產權移轉登記完成後5日內為貸款核撥之履行期限，顯與第4條第7項矛盾，復於系爭契約書第6條第3項約定貸款金額不足部分，於交屋同時以現金一次付清尾款，亦即第6條第3項係約定先交屋再付尾款，與第3條第3項、第5項所約定於貸款核發同時付清尾款，於付清尾款後7日內點交，及第4條第9項約定尾款貸款度不足部分於產權移轉登記完後5日內付清，顯然不同，且依證人即地政士蘇志浩到庭證稱：我為兩造辦理簽約時，尚不知被告向銀行申貸銀行准貸之額度，第3條第3項、第4條第9項是我的電腦裏的契約範本原有內容，第3條第5項在我的電腦裏的契約範本原記載：「買賣標的甲乙雙方約定於（空白）年（空白）月（空白）日以前或（空白）時依本契約第七條規定點交甲方」，我與原告討論修改為「買賣標的甲乙雙方約定於尾款付清後七日內，依本契約第七條規定（依現況）點交」，而第6條第3項後段在我的電腦裏的契約範本原記載：「如甲方貸款因貸款條件不符或因貸款金額不足時，屆期甲方應於乙方產權登記完成後（空白）日內一次付清」，原告要求修改為「如甲方貸款因貸款條件不符或因貸款金額不足時，屆期甲方應於乙方交屋同時，以現金一次付清尾款，但經雙方另行約定者，不在此限」，系爭契約書內容是我與原告討論修改的，當時被告與仲介在樓下抽煙，修改完後，在電腦上顯示給被告看，被告無意見後，才交由被告簽名交給原告，後來因被告認為原告應依系爭契約書第4條第7項、第
6條第4項於收受第2期款700萬元後，由原告自己先辦理清償貸款塗銷抵押權登記，被告才要付尾款，再將系爭房地移轉登記予被告，由被告貸款核撥支付尾款，因被告遲延給付第2期款，但原告收受第2期款後，沒有清償抵押貸款辦理塗銷抵押權登記，要求以尾款償還之前貸款再塗銷抵押權登記，被告不同意，後來銀行在101年9月份打電話通知我，被告的銀行貸款已核准同意撥款快1個月了，若未在1個月內申請撥款，就撤銷該貸款，我打電話告知被告銀行通知內容，同時原告也一直打電話給我，問被告何時要給付尾款
600萬元，我建議原告就尾款600萬元部分，由被告貸款代償原告之抵押貸款4百多萬元，交屋時再向被告收其餘1百多萬元尾款，原告同意，至系爭契約書第7條第6項約定「本契約標的如有出租或第三人占用或非本契約所約定之物品者，乙方應於點交前排除」是我的電腦裏的契約範本內容，兩造並沒有約定原告在點交前要排除排賃等語在卷（見本院卷㈠第133頁及其反面、第140頁反面至第141頁反面），參以系爭契約書第4條第7項約定：「至於乙方（按指原告）若有已設定之抵押權登記，應於尾款交付前負責將塗銷證件交予登記代理人辦理塗銷登記，否則乙方同意甲方就未付款中優先代為清償或保留相當金額，待該項情事解決時才交付乙方」，就塗抵押權登記部分，原告應先履行塗銷抵押權登記之義務，如未塗銷，被告就相當於塗銷原告抵押權應清償金額貸款之尾款得拒絕給付，足認系爭契約書內容是由原告與地政士蘇志浩討論作成，再交由被告簽名確認，雙方於簽約時，並未深思熟慮，亦非面對面即時對話，致未能發現系爭契約書就系爭房地之尾款貸款不足部分究應於何時給付及房屋究應於何時點交，而於第3條第3項、第5項、第4條第9項、第6條第3項分別為內容互異之約定，因而於發生爭執時，雙方各執系爭契約書對己有利部分為主張，堪認兩造就系爭房地買賣價金尾款貸款不足部分之交付時期及房屋點交時點於簽約時並未達成合意，事後經地政士蘇志浩居中協調，雙方就塗銷抵押權及給付尾款之先後雖同意變更由被告辦理核發貸款後為原告代償抵押貸款，貸款不足部分再以現金支付，惟就尾款貸款不足部分之交付時期雖約定於交屋時給付，惟其期限屆至之時期不確定，且兩造仍未明確約定交屋時間，又無習慣，性質上乃屬於不確定期限之債務，仍屬給付無確定期限之債務，依上開說明，於原告交屋後，出賣人即原告固得隨時請求給付，買受人即被告亦得隨時為支付，但在原告向被告請求給付前，被告並不負遲延責任。準此，原告是否已交屋，攸關原告得否請求被告給付價金尾款貸款不足部分。
㈢而查兩造對於原告於將系爭房地所有權移轉登記予被告前，
即已將系爭房地之房屋（下稱系爭房屋）1、2樓各2間房間出租予訴外人即承租人陳信甫、王子謙、黃威銘、王威龍，及原告於101年7月22日係提出以被告為承租人之租約範本予原告，於同年10月4日交付系爭房屋之1樓大門鑰匙2把予仲介吳中元，並於同日交付其與陳信甫、王子謙、黃威銘、王威龍所簽租賃契約影本予地政士蘇志浩，嗣於同年10士30日被告將系爭房屋之1樓大門門鎖換掉，原告於同年10月31日交付其與陳信甫、王子謙、黃威銘、王威龍簽立之租賃契約予被告等情均不爭執，並據證人吳中元、蘇志浩證述明確，且有被告提出之鎖匙移交收據、租賃契約影本收據在卷可證（見本院卷㈠第76頁），惟兩造均主張系爭房地尚未點交。按承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約受讓人仍繼續存在。此為所有權讓與不破租賃之原則。出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人時，依民法第425條之規定，其租賃契約既對於受讓人繼續存在，受讓人即當然繼承出租人地位，而行使或負擔租賃契約所生之權利或義務（最高法院41年台上字第1100號判例參照）。出租人將已交付承租人租賃物之所有權讓與他人，出租人毋須為租賃債權讓與之意思表示，承租人與受讓人間亦毋須另立租賃契約，受讓人於受讓租賃物之所有權時，當然與承租人發生租賃關係，即受讓人當然繼受出租人行使或負擔租賃契約所生之權利義務。又民法第425條所定所有權讓與不破租賃之原則，以所有權移轉業已生效為要件。本件被告係於101年8月20日取得系爭房地所有權，有系爭房地之土地、建物登記謄本在卷可證（見本院卷㈠第6、7頁），且為兩造所不爭執，又原告係於101年3月15日分別與陳信甫、王子謙簽立系爭房屋1樓房間各1間之租賃契約，租賃期間均為自
101年3月15日起至102年3月14日止，租金每月各6,000元，復於簽約後系爭房地所有權移轉登記予被告前之同年8月1日與承租人黃威銘、王威龍簽立系爭房屋2樓房間各1間之租賃契約，租賃期間均為自101年8月1日起至102年
7月31日止，租金每月7,500元，此有被告提出之上開4份租賃契約在卷可證（見本院卷第59至74頁），且為原告所是認，依前揭規定，於被告在101年8月20日登記取得系爭房地所有權時，即同時取得對於承租人陳信甫、王子謙、黃威銘、王威龍之租賃權，洵堪認定。系爭房屋於原告取得所有權之前，既由陳信甫、王子謙、黃威銘、王威龍本於與原告之租賃關係而直接占有，原告為間接占有，則於原告將系爭房地所有權讓與被告時，依上開說明及民法第946條準用同法第761條第3項規定，被告就系爭房屋1、2樓各2間房間，自其取得所有權之日起，即已受讓原告對承租人之返還請求權，且同時取得該等房屋之交付，改由被告間接占有，堪認系爭房屋之1、2樓出租房間已於101年8月20日交付予被告。又民法第373條固規定：「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限。」，惟參照上揭民法第425條、第946條、第
761條第3項規定，出租人於租賃物交付後，承租人占有中，將其所有權讓與第三人時，其租賃契約對於受讓人繼承存在，受讓人當然繼受取得與承租人間租賃關係，且租賃物仍由承租人占有，原所有人係以讓與返還請求權予受讓人之方式交付房屋，是被告已於101年8月20日取得系爭房地所有權，即法定繼受取得系爭房地1、2樓出租予承租人陳信甫、王子謙、黃威銘、王威龍之出租人地位，自該日起，原告就系爭房地1、2樓房屋之租金請求權，已法定移轉與被告，即無同法第373條之適用，原告主張系爭房地尚未交付予被告，依民法第373條規定，系爭房地出租予承租人陳信甫、王子謙、黃威銘、王威龍部分之租金自101年8月20日起仍由其收取云云，即無足採信。再系爭房屋之3樓固未經原告出租，惟原告已於101年10月4日將系爭房屋之1樓大門鑰匙2把交付予仲介吳中元，且原告自承其交付鑰匙予吳中元是為了方便吳中元帶人看2、3樓房間，因為吳中元幫被告上網刊登出租廣告，上2、3樓一定要經由1樓才能上去（見本院卷㈡第60頁反面），且於被告在101年10月30日將系爭房屋1樓大門門鎖更換後，仲介吳中元打電話通知原告，請其轉告4位承租人更換後的大門鑰匙放在信箱內，原告並未拒絕，此據證人吳中元證述在卷（見本院卷第132頁反面），且為原告所不爭執，堪認系爭房屋之3樓已於101年10月30日交付予被告。
㈣雖原告主張其已於101年11月4日寄發台北北門郵局營收股
第4202號存證信函（下稱第1封存證信函）予被告，請求被告於函到3日內給付尾款166萬3,184元，第1封存證信函於同年月5日送達於被告，被告自101年11月9日起即負給付遲延責任，其於同年月11日以台北北門郵局營收股第4271號存證信函（下稱第2封存證信函）予被告，為解除系爭房地買賣契約之意思表示，該存證信函已於同年月12日送達於被告云云，固據其提出上開存證信函及郵件收件回執在卷可證（見本院卷㈠第10至12頁），惟查原告於101年11月4日所發第1封存證信函催告被告給付尾款貸款不足金額時，雖係在交屋後，然被告應交付尾款貸款不足金額予原告，乃不確定期限之債務，屬無給付無確定期限，已如前述，依照民法第229條第2項、第254條規定，被告於收受第1封存證信函後未於3日內給付，自101年10月9日起，被告固負尾款貸款不足金額之給付遲延責任，於原告未再定期催告請求被告履行，被告於期限內不為履行前，被告並不當然取得契約解除權。是本件原告於101年11月11日以第2封存證信函為解除契約之意思表示，該存證信函於同年月12日送達於被告，惟因原告並未因第1封存證信函之送達被告而當然取得契約解除權，其所為解除契約之意思表示於法無據，是被告辯稱原告解除契約不合法，應可採信。
㈤至原告主張其係依系爭契約書第10條第1項約定解除兩造間
系爭房地買賣契約，請求法院判決塗銷兩造間系爭房地所有權移轉登記，查系爭契約書第10條第1項約定：「甲方（指被告，下同）違反本契約約定時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）應按未給付價款千分之一計算之滯納金交付與乙方（指原告，下同）。如經乙方通知限期履行契約，逾期仍不履行，乙方得解除本契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償，其標的物任憑乙方處理，甲方不得異議。甲方並同意將產權登記有關文件返還乙方，並撤銷已申請之案件，同時負擔因此所增加之一切稅費負擔。」，顯係就完成所有權移轉登記前，如買受人即被告有違反系爭契約書約定之行為，經原告限期履行契約，被告逾期仍不履行，原告得解除契約，被告應將產權登記有關文件返還原告，並撤銷已申請之案件，應係就所有權移轉登記前所為之解除契約特別約定，而本件原告既係於系爭房地所有權移轉登記予被告後，兩造就系爭房地之尾款貸款不足金額之給付時間，經地政士蘇志浩居間協調而以口頭合意變更為交屋後給付，且屬不確定期限之債務，已如前述，則雙方自應受其拘束，自難僅憑系爭契約書第10條第1項未記載需經催告及再催告等語，即可謂原告於交屋後催告被告給付尾款貸款不足金額，可不經再催告程序，逕自行使解除契約之權利。況本於債權契約而成立物權移轉契約後，如有解除契約之原因，固得將該債權契約解除，惟債權契約解除時，因物權行為具有獨立性及無因性，物權契約並不因而失其效力，僅依民法第259條第1款之規定，受物權移轉之一方，負有將該物權移轉於他方，以回復原狀之義務，而不得訴請塗銷原已辦理之物權登記（最高法院88年度台上字第3035號判決意旨參照），是縱原告得解除契約，其訴請被告應將系爭房地所有權移轉登記塗銷，回復登記為其所有，其請求亦於法不合。
五、綜上所述，因兩造就尾款貸款不足金額僅約定於交屋後給付，並未明確約定給付期限，為不確定期限之債務，屬無確定期限，經原告以第1封存證信函催告限被告於函到後3日內給付，而被告未給付，被告亦僅負遲延責任，原告應再限期催告被告，如被告仍未履行，原告始得解除契約，而本件原告並未再限期催告，即逕以第2封存證信函解除契約，其解除契約為不合法，又系爭契約書第10條第1項係就所有權移轉登記前，被告如違反該契約書約定，原告得解除契約之約定，就所有權移轉登記後關於尾款後不足金額並不適用，從而，原告依系爭契約書第10條第1項約定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為其所有，為無理由，應予駁回。
六、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。強制執行法第130條第1項既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行（最高法院93年度重家上字第19號裁判參照）。準此，命為塗銷移轉登記之判決，其內容係命債務人為一定之意思表示，依法自判決確定時即視為已為其意思表示，此際，地政機關即應本於判決為塗銷登記，依其性質，須待判決確定後始能為之，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，故請求塗銷所有權移轉登記本即不得宣告假執行，況本件原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所依附，不應准許，一併駁回之。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年8月8日
民事第二庭法官陳慧萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月8日
書記官蘇冠璇