裁判字號：臺灣新北地方法院100年易字第471號刑事判決
裁判日期：民國100年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決100年度易字第471號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告許國寬上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第9152號），本院判決如下：
主文許國寬無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告許國寬基於施用第二級毒品之犯意，於民國99年11月17日17時55分為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次，嗣於99年11月17日12時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號前為警查獲，並扣得供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組與吸管2支，經警方採集其尿液送驗結果，呈安非他命類陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第158條之4、第155條第2項、第301條第
1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。檢察官所提之證據，如均係違法取得，而該等違法取得之證據，經本院依刑事訴訟法第158條之4規定權衡後認均無證據能力，自難認檢察官已盡舉證說服法官以形成被告有罪之責任，基於無罪推定原則，即應為被告無罪判決之諭知。
三、本件公訴人認被告涉有施用第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢中之供述，扣案之水煙斗1個、吸管2支，以及被告之採尿檢驗報告1份，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認曾於上揭時、地，遭新北市政府警察局土城分局土城派出所警員 邱漢雄 、 黃英傑 逮捕，帶回警局採尿，並扣得其持有之水煙斗1個與吸管2支等事實，惟堅詞否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊於上揭時間從住處下樓時，警員邱漢雄、黃英傑已在樓下等候，並將伊攔下，要求搜查其隨身攜帶之背包，因背包內查無任何違禁品，警員仍硬要伊交出吸食器，伊為應付警員，就帶警員邱漢雄、黃英傑至停放附近之汽車，並從車內取出水煙斗1個與吸管兩支交予警員，警員邱漢雄與黃英傑即將伊帶回警局，在警局內，則要求伊配合採尿，伊起先拒絕，其中一位警員表示如不配合，將送至亞東紀念醫院以導尿管方式採尿，伊不得已只得配合採尿，伊於案發當日並未施用第二級毒品甲基安非他命，且警員亦無搜索票，更未在伊身上或車上搜得任何違禁品，扣案的水煙斗與吸管亦非伊用以施用第二級毒品之器具，警察僅憑水煙斗與吸管即將伊進行逮捕，伊覺得警察作法實過於蠻橫等語。經查：
㈠扣案之水煙斗1個與吸管2支，經本院送行政院衛生署食品
藥物管理局鑑定結果，顯示均未殘留第二級毒品反應，此有該局100年4月8日函檢該局檢驗報告書1份附卷可稽（見本院卷第55頁至第56頁），足認被告辯稱扣案之水煙斗與吸管並非供其施用第二級毒品之器具等語，確為事實。
㈡警員黃英傑、邱漢雄雖均證稱：案發當日在被告住處埋伏時
，在被告隨身攜帶的背包內搜得被告用以施用第二級毒品的吸食器即水煙斗，始以現行犯規定逮捕被告等語（見本院卷第36頁、第40頁至第41頁）。然被告否認扣案之水煙斗與吸管是在其背包內搜得，辯稱：水煙斗與吸管均係在伊平常使用的汽車內搜得等語（見本院卷第27頁反面、第63頁），因水煙斗與吸管均為被告所持之物，案發當日係放在何處遭警查扣，記憶錯誤之可能性甚微，且被告並非法律專業人員，就水煙斗與吸管究係在其背包內或車上扣得，在法律意義上有何差異，應無所悉，自無就此部分刻意為不實陳述之必要。況且，警員黃英傑、邱漢雄於本院審理時，亦均不否認當日搜完被告隨身攜帶之背包後，曾要求搜查被告駕駛之車輛，倘若扣案之水煙斗與吸管係在被告隨身攜帶之背包內搜得，則警員黃英傑、邱漢雄既已在被告的背包內扣得可用以充作逮捕被告理由之水煙斗與吸管，又何需搜查被告平常駕駛之車輛？再警員邱漢雄於本院審理時證稱：水煙斗與吸管均係在被告背包內搜得，未在被告汽車發現或搜得任何物品等語（見本院卷第40頁反面），與警員黃英傑證稱：扣案之吸管是在被告車上發現等語（見本院卷第38頁），並不相符，因扣案之水煙斗與吸管，確均非供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用，而吸管係日常生活中可輕易取得之物品，被告外出時，應無特別隨身攜帶之必要，由此足認被告辯稱：
扣案之水煙斗與吸管均係在其車上扣得等語，應屬事實。
㈢再被告於案發當日，係由住處下樓時，即遭埋伏在旁之警員
黃英傑、邱漢雄攔阻，要求搜查被告隨身攜帶之背包一節，除據被告供承在卷，並核與警員黃英傑、邱漢雄於本院審理時之證述情節相符，固堪認定。而經本院訊問警員黃英傑、邱漢雄為何案發當日至被告住處附近埋伏一節，警員黃英傑係證稱：「（問：當初為何會在被告位於國光街住處埋伏？）答：因為有接獲線報，有該員在施用毒品的習慣」、「（問：所謂線報是指誰的通知？）答：有接獲民眾的檢舉，我們警方就前往實施偵查」、「（問：既然是毒品案件，為何不通知被告去採尿就好了？）答：因為被告並不是我們轄區範圍內民眾」、「（問：你所謂的檢舉資料是否可以提供給本院？）答：沒有辦法」、「（問：為什麼沒有辦法提供給法院？）答：因為當時的檢舉人，我們有要向他要基本資料，他也不給我們，他是秘密指證。他希望我們警方全力去偵查」、「（問：有無檢舉的書面？）答：沒有」、「（問：檢舉人如何跟你們檢舉？）答：那個人是來派出所跟我們檢舉，但是當時沒有留任何的書面」、「（問：沒有懷疑檢舉人可能是為了報復而隨便亂檢舉？）答：我們懷疑他們可能有糾紛，起初有懷疑，但後來查證被告多項毒品前科，才實施偵查作為」等語（見本院卷第36頁反面至第37頁），警員邱漢雄則證稱：「（問：為何要到被告住處附近埋伏？）答：因為有聽到風聲說被告有在販賣或吸食毒品」、「（問：什麼樣的風聲？）答：之前抓過的人還有一些在網咖的人，有點名到被告」、「（問：你抓過的人，有說被告有販賣與吸食毒品，那應該會有相關筆錄，是否可以提供給本院？）答：如果有筆錄的話，我們就會直接聲請搜索票」、「（問：所以這件是因為你們沒有辦法聲請搜索票，你們才用現場埋伏的方式進行？）答：是」等語（見本院卷第40頁），因警員黃英傑、邱漢雄就案發當日前往現場埋伏之原因，不僅彼此證述內容，相互矛盾，且其2人所稱線報、檢舉、風聲、抓過的人與網咖的人點名，不僅內容空洞，且無任何根據，殊難想像警員黃英傑或邱漢雄會因如此毫無來由的訊息來源，即對被告實施偵查作為，斟酌警員黃英傑前揭證稱：經查證被告有多項毒品前科等語，堪認警員黃英傑、邱漢雄當日前往被告住處附近埋伏之原因無他，不過是被告有毒品前科而已。換言之，警員黃英傑、邱漢雄於案發當日至被告住處附近埋伏時，客觀上並無任何證據顯示被告涉有任何犯罪之嫌疑，而毒品的前科紀錄，復不足以作為懷疑被告涉犯任何犯罪嫌疑之合理根據，則被告攜帶背包從住處下樓而遭遇埋伏在附近的警員黃英傑與邱漢雄時，因既非現行犯或通緝犯，警員黃英傑、邱漢雄自不得任意加以拘捕，從而，亦無適用刑事訴訟法第88條之1第3項、第130條、第131條規定對被告緊急搜索、附帶搜索或逕行搜索之餘地。
㈣警員黃英傑雖證稱：案發當日係經被告之同意而搜索其背包
，被告並有簽立自願搜索同意書等語（見本院卷第36頁），但被告否認曾同意警員黃英傑或邱漢雄搜索，而卷內亦無任何有關自願搜索同意書之書面，且偵查卷之搜索筆錄有關執行依據，亦非勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」，而係勾選「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」（見偵查卷第11頁），足見警員黃英傑或邱漢雄搜查被告隨身攜帶之背包，並不符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之要件。至於警員邱漢雄於本院審理時證稱：當日將被告攔下，就問被告身上是否有什麼不該有的東西，被告就從背包內取出吸食大麻所用的水煙斗，將水煙斗交給伊等語（見本院卷第40頁），姑且不論警員邱漢雄所稱扣案之水煙斗係在被告之背包內搜得，是否與事實相符，依警員邱漢雄前揭所言，其雖未實際動手搜查被告之背包，而係以口頭要求之方式，讓被告自行開啟背包或取出背包內之物品，供其檢查，因不論其方式如何，仍屬對被告所持物件之搜查，而構成刑事訴訟法的搜索。由於民眾對於國家機關的強制處分，常不知其無配合或忍受的義務，如欲依刑事訴訟法第131條之1規定進行搜索，國家機關自負有於徵得受搜索民眾同意前，告知其無配合或忍受的義務，始足以保障民眾的人身自由，不會因一時的無知而遭國家機關濫用自願搜索之名義，恣意濫權搜索。因警員黃英傑、邱漢雄均證稱：未曾向告知被告可不配合或拒絕搜索等語（見本院卷第38頁、第40頁反面），而被告不僅有施用毒品之前科紀錄，且學歷僅國小畢業，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、記載被告年籍資料之警詢筆錄各1份附卷可憑，倘若警員邱漢雄與黃英傑未事先告知被告得以拒絕，則以被告之學識，自不知其有此權利，尤以其為施用毒品人口，面對擁有偵查與逮捕權限之警察，常難以抗拒警察機關之要求，是警員邱漢雄、黃英傑憑藉身為警察人員之權勢，在未告知被告可以拒絕搜索之情況下，要求搜索被告隨身攜帶之背包，難認符合同意搜索之要件。參以，如前所述，本案全卷，並無任何有關被告同意搜索之書面資料，自難認警員邱漢雄、黃英傑對被告所為之搜索，符合刑事訴訟法第131條之1有關同意搜索之規定。是不論扣案的水煙斗或吸管是在被告攜帶之背包內搜得，抑或在被告平常駕駛之汽車內扣得，因均不符刑事訴訟法有關「附帶搜索」、「逕行搜索」、「緊急搜索」及「自願性同意搜索」規定之情況，而屬違法搜索所取得之證據，要屬無疑。
㈤又被告當日從住處攜帶背包外出時，並無任何證據顯示其係
在實施犯罪中，或實施後即行外出，且客觀上亦無證據顯示被告遭追呼為犯罪人，或持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人之情形，自難認被告為現行犯或準現行犯，則警員邱漢雄、黃英傑於案發當日將被告予以逮捕，強制帶回警局，自屬違法逮捕。警員邱漢雄、黃英傑雖以案發當日在被告隨身攜帶之背包內搜得水煙斗，而被告當時告知係供其施用第二級毒品所用為由，主張係依現行犯之規定將被告逮捕。然被告單純持有水煙斗與吸管，本難認係持有兇器、贓物或其他物件而顯可疑為犯罪人，尤依警員邱漢雄、黃英傑所述，該等物品原裝放在被告之背包內，豈能僅因被告攜帶裝有水煙斗與吸管之背包行走於路上，即認係屬現行犯或準現行犯？從而，警員邱漢雄、黃英傑99年11月17日12時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號前，逮捕被告，難認符合刑法第88條之現行犯或準現行犯逮捕規定。況且，被告事實上並未曾使用扣案的水煙斗或吸管供自己施用第二級毒品甲基安非他命，已如前述，則被告於案發當日，突遭警員邱漢雄、黃英傑無故阻攔，警員邱漢雄、黃英傑並要求被告將隨身攜帶之背包與平常使用之車輛提供搜查，被告明知其於案發當日，確未攜帶任何違禁物或施用第二級毒品之器具，而案發當日警員邱漢雄、黃英傑之舉止，已明白顯示在找麻煩，豈有可能無端向警員邱漢雄、黃英傑表示搜得的水煙斗或吸管係供其自己施用第二級毒品所用，而替警員邱漢雄、黃英傑提供偵辦自己的理由或藉口之理？從而，警員邱漢雄、黃英傑證稱係因發現被告持有施用第二級毒品的器具，而構成現行犯云云，尚無可採。參酌警員邱漢雄證稱：「（問：所以這件是因為你們沒有辦法聲請搜索票，你們才用現場埋伏的方式進行？）答：是」等語（見本院卷第40頁反面），則顯示警員邱漢雄、黃英傑均明知案發當日，並不符合發動搜索之要件，而無法取得法院核發之搜索票，且一般而言，被告是否涉犯施用毒品案件，本無任何急迫性可言，此外，客觀上並無任何情資顯示被告出現時，其身上將攜帶與施用毒品犯罪有關之相關證據，警員邱漢雄、黃英傑卻仍願耗費時間，先行在被告住處附近守株待兔，等候被告的出現，則警員邱漢雄、黃英傑於被告出現後，將之逮捕，與其說是警員邱漢雄、黃英傑係因發現被告持有水煙斗與吸管而懷疑被告涉犯施用毒品罪嫌遂加以逮捕，倒不如說警員邱漢雄、黃英傑必須找出可以逮捕被告的犯罪嫌疑，因此，被告遭到逮捕，於警員邱漢雄、黃英傑決定在被告住處附近守候時，即屬無可避免的命運。
㈥案發當日，被告係遭警員邱漢雄、黃英傑違法逮捕，已如前
述，自無從適用刑事訴訟法第205條之1規定對被告強制採取尿液。而被告於警局，曾拒絕配合採尿，係因警員邱漢雄表示：如不配合採尿，將送亞東紀念醫院以導尿管導尿等語，被告始配合採尿一節，除經被告供承在卷外，並經警員黃英傑、邱漢雄證稱在卷（見本院卷第38頁反面、第41頁反面），是被告之所以接受採尿，並非出於自願，而係因警員邱漢和對其表示：如不配合採尿，將送醫以接導尿管方式採尿等語，致心理感到壓力，認為縱不配合，亦難免遭警員以強制力方式為採尿，而徒增自己的痛苦，始配合採尿，不能認係被告自願性同意採尿，亦屬無疑。從而，被告於遭非法逮捕後，滯留警局期間，經警員邱漢雄以脅迫方式所採集之尿液檢體，因不符刑事訴訟法第205條之2規定，且未取得被告自願性同意，而屬違背法定程序取得之證據。
㈦本院審酌搜索、逮捕、採尿，均屬對人民人身自由與生活隱
私等基本權利的干預，刑事訴訟法對於搜索、逮捕、採尿等強制處分，並設有相關要件與程序，供擁有偵查權限之國家機關遵循，而警員邱漢雄、黃英傑明知當時並無任何證據顯示被告涉犯特定犯罪之嫌疑，致無法向本院聲請核發搜索票，僅因被告有施用毒品之前科紀錄，即以所謂現場埋伏之方式，逕行對被告搜索與逮捕，顯係故意規避刑事訴訟法第
128條有關搜索應向法院聲請搜索票為之的規定，而施用第二級毒品案件，法定刑為有期徒刑3年以下，刑度不重，且施用毒品案件，僅戕害施用者自身之健康，對國家、社會或其他人，並無立即直接或實際之危害，客觀上復無任何之急迫性，毒品危害防制條例第25條復規定警察機關在一定要件下，得通知施用毒品人口到場採尿，警員邱漢雄、黃英傑雖因被告非屬土城派出所轄區管轄，但非不得由其他有管轄之派出所通知被告到場採尿，警員邱漢雄、黃英傑捨此不為，卻以侵害人民基本權利較為嚴重的手段，對被告違法搜索、逮捕，進而脅迫採尿，警員邱漢雄、黃英傑違反法定程序之情節嚴重，因而維護之公共利益，卻極其有限，但對被告之基本權利，影響甚鉅，顯有違比例原則，本院依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益均衡維護，認本件因警員邱漢雄、黃英傑違法取得之水煙斗、吸管與尿液，均不具有證具能力，不得作為認定被告犯罪事實之依據。㈧又警員邱漢雄、黃英傑違法採得之被告尿液，送經交台灣檢
驗科技股份有限公司檢驗結果，固呈現甲基安非他命與安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司99年11月29日濫用藥物檢驗報告暨臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1份在卷可稽（見偵查卷第42頁至第43頁）。雖台灣檢驗科技股份有限公司所為前開鑑定本身，並無違反任何法律規定可言。然因被告尿液之鑑定報告，乃被告尿液之衍生證據，排除警察違法採集之被告尿液作為證據，卻不能同時排除就被告尿液所為鑑定之證據能力，不僅失卻本院排除被告尿液證據能力之意義，更無從藉由此項證據排除而防範警察機關再次以非法方式採集人民之尿液，且有使刑事訴訟法第205條之2有關強制採尿之規範，形同具文，從而，本院認被告之尿液鑑定報告，亦無證據能力。
五、綜上所述，公訴人就起訴所指被告涉犯施用第二級毒品犯行，所舉之證據，因均屬違法取得之證據，其違法情節，不僅嚴重，且均屬刻意規避法律規範而為，如容許此等違法取得之證據得以作為被告不利之依據，現行刑事訴訟法有關拘提、逮捕、搜索、扣押之相關要件與程序之規定，將形同虛設，警察可恣意違法逮捕任何有前科之民眾，實有違法治國原則，而排除警察違法取得之證據即尿液及衍生之尿液檢驗報告，即無其他證據可資證明被告確有施用第二級毒品之犯罪嫌疑，是現實上即無任何證據可為不利於被告事實之認定，則不論被告之辯解真實性如何，即應為被告有利之認定，依法自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中華民國100年5月16日
刑事第五庭法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政良中華民國100年5月16日