裁判字號：臺灣新北地方法院113年訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國113年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決113年度訴字第67號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王道指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第6105號、第6106號），本院判決如下：
主文 王道犯 如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及應接受法治教育課程肆場次。
事實
一、王道明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107年4月28日2時51分許與 劉佳昇 聯絡，約定以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克予劉佳昇，嗣劉佳昇前往新北市三重區中正南路附近之第一銀行前與王道見面，王道遂於同日3時51分許，在上址交付甲基安非他命1公克予劉佳昇，並向劉佳昇收取價金1,000元以完成交易。其後，劉佳昇於同日4時49分許後不久，將購得之甲基安非他命販售予 黃郁丰 、 陳思豪 (劉佳昇販賣第二級毒品部分，業經本院以108年度訴字第396號判決判處有期徒刑1年4月，並經臺灣高等法院以108年度上訴字第3630號、最高法院以109年度台上字第2287號判決駁回上訴確定在案)。
二、王道為後備軍人，明知其隨時可能接受召集，如遷移居住處所，應依規定申報，以免召集令無法送達，竟基於意圖避免召集之故意，無故不依規定申報居住處所遷徙，而設籍在新北○○○○○○○○，致使新北市後備指揮部所發指定應於107年5月7日8時，前往新竹縣○○鎮○○○00號關西營區報到之教育召集令無法送達。
三、案經新北市政府警察局林口分局、新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告王道於警詢及審理中坦承不諱（見偵字第27055號卷（下稱偵一卷）第3-5頁、本院卷第131、159頁），核與證人劉佳昇、陳思豪、黃郁丰於偵查中之證述情節相符（見偵一卷第16-25、29-30、40-41、77-84、88-8
9、93-95頁），並有通訊軟體MESSENGER對話紀錄擷圖、教育召集令、召集令交付情形紀錄表、新北市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知等件在卷可稽（見偵一卷第38-39、43-54、55-67頁、偵字第1201號卷第1-5頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。查被告於審理中供稱：我販賣甲基安非他命有賺自己吃的等語（見本院卷第160頁），足認被告主觀上有販賣以營利之意圖無訛。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑
(一)被告為事實欄一所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，修正後已明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是經比較新舊法之結果，修正後之上開規定均未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
(二)查被告為事實欄二所示之行為後，妨害兵役治罪條例第6條、第10條於民國111年5月18日修正公布，並於000年0月00日生效施行，第6條刪除第3項，第10條刪除第1項第1款、第2項及第3項國民兵部分之規定，並酌為文字之修正及條次之移列，惟就被告所涉罪刑部分並無影響，無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時修正後之法律。
(三)核被告就事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。就事實欄二所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第2項、第1項第2款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，應依同條例第6條第1項科刑。
(四)被告販賣第二級毒品前之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(五)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(六)刑之減輕
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一部分，於警詢及審理中自白犯行，應依被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）並因而查獲而言。因此，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院107年度台上字第1616號判決意旨參照）。被告固於警詢時供稱其毒品來源為 紀騏樺 ，有於107年2、3月間向紀騏樺購買甲基安非他命等語（見偵一卷第3-4頁）。然此為紀騏樺於警詢及偵查中所否認（見偵一卷第8-11、103頁），且未據檢察官提起公訴，難認偵查機關有查獲所稱毒品來源之正犯或共犯。至新北市政府警察局林口分局雖函覆本院略以：該案業於107年8月14日以新北警林刑字第1070021718號刑事案件報告書移請臺灣新北地方檢察署偵辦等語，有該分局113年2月1日新北警林刑字第1135323433號函暨刑案查詢結果附卷可稽（見本院卷第119-121頁）。惟上開移送之案件為107年4月21日3時許，紀騏樺涉嫌販賣第二級毒品予黃郁丰，難認與本案被告之犯行有何關聯性。況上開移送部分業經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度偵字第27055號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署以107年度上職議字第16262號處分書駁回再議確定，有上開不起訴處分書及駁回再議處分書在卷可考（見偵一卷第127、130頁）。是本案查無檢警因被告供出本案即107年4月28日販賣毒品之來源進而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
3.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而修正前之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第二級毒品犯行，犯罪金額不高，實際售出之毒品數量屬零星小額，且販售對象僅有1人，販賣次數為1次，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，罪愆實輕，在客觀上確足以引起一般之同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
(七)爰審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為圖賺取不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，實非可取。又被告明知後備軍人依法應接受召集令之召集，於居住處所遷移後竟無故不依規定申報，致使本件教育召集令無法送達，妨害國家徵兵之順暢及兵役之有效管理，影響國家後備防衛機制之正常運轉，行為誠屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，又本案販賣毒品次數為1次、販賣對象為1人，所販售之毒品數量不多、所獲利益有限，兼衡被告於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第161頁），及其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。
(八)被告前雖於105年間因不能安全駕駛案件，經臺灣臺北地方法院以105年度交簡字第1063號判決判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，嗣緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，足認被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。其因一時失慮致罹刑典，事後坦承犯行，堪認確有悔意，信其經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，以啟自新。又斟酌被告本案犯罪之情節，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，認為仍有課予一定程度負擔之必要，是依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，並考量被告之家庭經濟狀況、能力後，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及應接受法治教育課程4場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。
四、沒收
(一)被告就事實欄一所示販賣第二級毒品所收取之價金1,000元，屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)本案販毒聯絡所使用之行動電話未據扣案，且本案犯罪時間迄今已相隔多年，考量科技日新月異，遭汰換之隔代電子設備交易價值大減，此乃市場之常情，是對照被告經本院所量處之刑度，及執行沒收之困難及實際效果以觀，該上開聯絡工具再遭被告作為犯罪使用之機率較低，沒收宣告也欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。
中華民國113年5月16日
刑事第四庭審判長法官連雅婷
法官陳宏璋
法官黃園舒上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊孟凱中華民國113年5月16日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
妨害兵役治罪條例第10條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：
一、拒絕依規定調查，或體格檢查不到。
二、居住處所遷移，無故不依規定申報。後備軍人犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第5條或第6條科刑。
附表編號犯罪事實主文欄1事實欄一王道販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄二王道後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。