裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1230號刑事判決
裁判日期：民國106年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1230號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告曹嘉隆指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第21636號），本院判決如下：
主文曹嘉隆犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，沒收如附表所載（詳附表「主文」欄所示）。應執行有期徒刑玖年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、曹嘉隆（綽號「 小龍 」、「 阿隆 」）明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因（以下稱海洛因）以營利之犯意，意圖營利販賣海洛因，並以其所持用之門號0000000000號行動電話（未扣案，價值新臺幣〈下同〉1,000元，廠牌HTC，含SIM卡1張），作為販賣海洛因聯絡工具，先後與劉 禎智 、張 星豐 、柯 順傑 、 張世良 4人所持用之行動電話相互聯絡販賣海洛因之相關事宜，再於約定之時間、地點，由曹嘉隆販賣並交付海洛因予 劉禎智 、 張星豐 、 柯順傑 、張世良4人，劉禎智、張星豐、柯順傑、張世良4人則將購買海洛因之價金交付予曹嘉隆，而完成交易。曹嘉隆即於附表所示之交易時間、地點及交易方式，販賣並交付海洛因予劉禎智、張星豐、柯順傑、張世良4人各1次以營利。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對證據能力之意見按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告曹嘉隆及其辯護人於本院準備程序及審判時均表示沒有意見（見本院卷第47頁、第58頁反面至第59頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第
159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。
貳、實體方面
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告曹嘉隆分別於警詢、偵訊、本院準
備程序及審判時（見偵卷第7至13頁、第164至165頁、第
169頁、本院卷第44至46頁、第60至61頁）均坦承不諱，核與證人劉禎智、張星豐、柯順傑、張世良於警詢及偵訊具結證述之情節相符（證人劉禎智部分見偵卷第112至113頁、第149頁、證人張星豐部分見偵卷第94頁、第153頁、證人柯順傑部分見偵卷第35頁反面至第36頁、第156至157頁、證人張世良部分見偵卷第70頁、第160頁），並有臺中市政府警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表5份、本院105年度聲監字第250號通訊監察書、被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（監聽譯文詳附表「卷內通訊監察譯文頁數」所示）、被告曹嘉隆使用之門號0000000000號、證人張星豐使用之門號0000000000號、證人柯順傑使用之門號0000000000號、證人張世良使用之門號0000000000號通聯調閱查詢單各1份（見偵卷第22至24頁、第26頁、第39至46頁、第54頁、第73至74頁、第76至77頁、第79頁、第94至97頁、第104頁、第114至117頁）在卷可稽。㈡次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、第2764號判決意旨參照），被告於本院準備程序時既供稱：伊販入海洛因之成本為4分之1錢5,
000元，每販賣1,000元之海洛因，大約可賺200元之差價，這是最多之情形等語（見本院卷第46頁），從而可知被告有自販賣海洛因賺取毒品差額營利之主觀意圖，且被告與證人劉禎智、張星豐、柯順傑、張世良並無任何特殊情誼關係，其實無以成本價格分別提供海洛因予上開證人，致需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡諸常情，若非有利可圖，當無平白費時費力交付海洛因予上開證人，從而足認被告係意圖營利而販賣海洛因無疑。
㈢綜合上開證據，足認被告前揭任意性自白，有上開證據可佐
，且與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定，均應依法予以論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就附表編號1至
4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪（共4罪）。被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，均為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品（4次）之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。
㈡累犯加重部分：
被告前於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1882、2760號，分別判處有期徒刑9月、9月確定，嗣經本院以97年度聲字第5608號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱第①案）；於97年間再因持有毒品案件，經本院以97年度豐簡字第889號判處有期徒刑5月確定（下稱第②案），上開第①、②案經接續執行，於99年1月14日縮短刑期假釋出監，並付保護管束（原至99年6月3日保護管束期滿），惟其於上開保護管束期間，另因施用毒品案件而遭撤銷上開假釋，尚餘殘刑有期徒刑4月又20日；被告復於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第2095、2656、2941、3274號，分別判處有期徒刑7月（3罪）、8月、8月、
9月確定，嗣經本院以100年度聲字第1361號裁定定應執行有期徒刑3年2月確定，經與上開殘刑4月又20日接續執行，被告於103年3月29日縮刑期滿執畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第11頁反面至第14頁、第19頁）在卷可稽。是被告於前揭有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯附表編號1至4有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢偵審自白減刑部分：
⒈次按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。
⒉被告所犯附表販賣第一級毒品4次之犯行，其分別於警詢、
偵訊、本院準備程序及審判時均坦承不諱，業如前述，且被告亦曾於偵查終結前提出自白狀，向偵查檢察官表示欲坦承犯行，請偵查檢察官從輕起訴（見偵卷第169頁），應認被告符合偵審自白之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑，並先依累犯規定加重（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）後減輕之。
㈣查獲上手減刑部分：
被告雖於警詢、偵訊及本院準備程序時均供稱其販賣之海洛因來源為綽號「 阿勇 」之 陳忠湧 （見偵卷第16、166頁、本院卷第46頁反面），惟偵查檢察官既於起訴書中已載明陳忠湧業經該署另案偵辦且查緝到案，並經提起公訴，故本件並未因被告之供述因而查獲上手之情形（見本院卷第3頁反面），再經本院函詢臺中市政府警察局烏日分局，該局亦表示：綽號「阿勇」之陳忠湧，為專案小組已掌握之販毒集團成員，不因被告之供述方能查獲陳忠湧，此亦有該局105年11月9日職務報告1份（見本院卷第33至34頁）在卷可憑，是本件即無查獲上手減刑規定之適用。
㈤刑法第59條酌減其刑部分：
⒈復按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環
境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第89
9號判例意旨參照）；另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。
⒉是販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品4次之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告販賣海洛因之交易金額分別為2,000元、1,000元、7,500元及2,000元，依其價錢估算，獲利非鉅，所交易之對象僅為證人劉禎智等4人，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘就被告所犯如附表編號1至4所示之販賣第一級毒品4次之犯行，遽處經毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定減輕法定刑後之刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯如附表編號1至4所示之販賣第一級毒品4次之犯行均酌減其刑，並先依累犯之規定加重（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外）後，遞依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減輕之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因不得非法持
有、販賣，竟不思以正當方式營生，反藉由販賣海洛因牟利，而販賣毒品不僅危害社會秩序，亦戕害他人健康，足以導致施用者出現精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，是其所為實已妨害社會安全秩序，亦足影響一般人民身心之健康發展，而應予以嚴重非難；兼衡被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判時就所犯上開犯行均坦承不諱，及被告犯罪之動機、目的、被告販賣毒品之對象非多、數量及金額均非甚鉅，及其自稱職業為工、教育程度國中畢業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第4頁）等一切情狀，量處如附表編號1至4主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分㈠再按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公佈，
並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。則：
⒈犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，故犯罪所得自無扣除成本之必要，應予敘明。
⒉被告所犯如附表編號1至4所示犯行之犯罪所得（詳附表「
犯罪所得」欄所載），雖均未扣案，惟被告既供承其均有取得該等犯罪所得（見本院卷第46頁），爰均依刑法第38條之
1第1項前段之規定諭知沒收，並均依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追
繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用；再依刑法第2條第2項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。則：
⒈犯第4條（販賣毒品）之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬
於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文；另依該條例第19條第1項之修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而就供該犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4項之規定追徵其價額。
⒉未扣案之HTC行動電話1支（價值1,000元，含門號000000
0000號SIM卡1張），被告供稱為其所有（見本院卷第46頁反面、第61頁），且經本院認定有供被告犯附表編號1至4所示之販賣海洛因時與購毒者聯繫使用，縱未扣案，仍應予以諭知沒收，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，並均依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告就其所犯如附表所示各罪所處之刑，既經本院定應執行
之刑，則所諭知之多數沒收，亦應依刑法第40條之2第1項之規定諭知併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國106年2月16日
刑事第七庭審判長法官林美玲
法官曾佩琦法官劉奕榔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官司立文中華民國106年2月16日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌───┬───┬────┬────────────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│行為人│交易時間│交易方式│犯罪所得│卷內通訊監│主文││├───┤、地點││（新臺幣）│察譯文頁數││││購毒者││││││├───┼───┼────┼────────────┼─────┼─────┼──────────┤│1│曹嘉隆│105年2│曹嘉隆於105年2月2日上│2,000元│見偵卷第11│曹嘉隆販賣第一級毒品││（起訴├───┤月2日上│午8時40分許至同日上午8│（未扣案）│6頁反面│，累犯，處有期徒刑柒││書附表│劉禎智│午8時53│時53分許，以其所持用之門│││年捌月。未扣案之HTC││編號1││分許通話│號0000000000號行動電話與│││行動電話壹支（含門號││）││後約10分│劉禎智所持用之門號097823│││0000000000││││鐘、臺中│2132號行動電話聯繫後，曹│││號SIM卡壹張）、犯罪││││ 市豐原 區│嘉隆於左列時、地，以新臺│││所得新臺幣貳仟元均沒││││圓環北路│幣（下同）2,000元之價格│││收，於全部或一部不能││││1段203│，販賣並交付第一級毒品海│││沒收或不宜執行沒收時││││巷口土地│洛因（以下稱海洛因）1包│││，均追徵其價額。││││公廟│（數量不詳）予劉禎智，劉││││││││禎智則當場交付購買海洛因││││││││之價金2,000元予曹嘉隆，││││││││而完成交易。││││├───┼───┼────┼────────────┼─────┼─────┼──────────┤│2│曹嘉隆│105年2│曹嘉隆於105年2月4日上│1,000元│見偵卷第94│曹嘉隆販賣第一級毒品││（起訴├───┤月4日中│午11時51分許至同日中午12│（未扣案）│頁│，累犯，處有期徒刑柒││書附表│張星豐│午12時30│時22分許，以其所持用之門│││年柒月。未扣案之HTC││編號2││分許、臺│號0000000000號行動電話與│││行動電話壹支（含門號││）││中市豐原│張星豐所持用之門號093691│││0000000000│○○○區○○路│7270號行動電話聯繫後，曹│││號SIM卡壹張）、犯罪││││與三林路│嘉隆於左列時、地，以1,00│││所得新臺幣壹仟元均沒││││39巷口公│0元之價格，販賣並交付海│││收，於全部或一部不能││││車站牌旁│洛因1包（數量不詳）予張│││沒收或不宜執行沒收時│││││星豐，張星豐則當場交付購│││，均追徵其價額。│││││買海洛因之價金1,000元予││││││││曹嘉隆，而完成交易。││││├───┼───┼────┼────────────┼─────┼─────┼──────────┤│3│曹嘉隆│105年2│曹嘉隆於105年2月12日晚│7,500元│見偵卷第42│曹嘉隆販賣第一級毒品││（起訴├───┤月12日晚│上7時19分許至同日晚上8│（未扣案）│頁反面至第│，累犯，處有期徒刑捌││書附表│柯順傑│上8時52│時52分許，以其所持用之門││43頁│年參月。未扣案之HTC││編號3││分許通話│號0000000000號行動電話與│││行動電話壹支（含門號││）││後約半小│柯順傑所持用之門號091852│││0000000000││││時、苗栗│2778號行動電話聯繫後，曹│││號SIM卡壹張）、犯罪││││縣公館鄉│嘉隆於左列時、地，以7,50│││所得新臺幣柒仟伍佰元││││五穀村26│0元之價格，販賣並交付八│││均沒收，於全部或一部││││0號旁│分之一錢之海洛因1包予柯│││不能沒收或不宜執行沒│││││順傑，柯順傑則當場交付購│││收時，均追徵其價額。│││││買海洛因之價金7,500元予││││││││曹嘉隆，而完成交易。││││├───┼───┼────┼────────────┼─────┼─────┼──────────┤│4│曹嘉隆│①│曹嘉隆於105年2月17日下│2,000元│見偵卷第76│曹嘉隆販賣第一級毒品││（起訴├───┤105年2│午5時16分許至同日下午5│（未扣案）│頁正、反面│，累犯，處有期徒刑柒││書附表│張世良│月17日下│時48分許，以其所持用之門│││年捌月。未扣案之HTC││編號4││午5時54│號0000000000號行動電話與│││行動電話壹支（含門號││）││分許、臺│張世良所持用之門號095509│││0000000000││││中市豐原│9826號行動電話聯繫後，約│││號SIM卡壹張）、犯罪│○○○區○○路│定販賣價值2,000元之海洛│││所得新臺幣貳仟元均沒││││自來水公│因予張世良，曹嘉隆即於左│││收，於全部或一部不能││││司對面│列時、地①，先向張世良收│││沒收或不宜執行沒收時│││├────┤取購買海洛因之價金1,500│││，均追徵其價額。││││②│元，再於左列時、地②，將│││││││105年2│價值2,000元之海洛因1包│││││││月17日下│（數量不詳），販賣並交付│││││││午5時54│予張世良，張世良再於105│││││││分許後約│年2月17日晚上9時21分許│││││││1小時、│至同日晚上9時45分許聯繫│││││││臺中市豐│曹嘉隆後，將剩餘之價金50│││││││原區圓環│0元交付予曹嘉隆，而完成│││││││北路1段│交易。│││││││206巷17││││││││弄17號│││││└───┴───┴────┴────────────┴─────┴─────┴──────────┘