臺灣臺南地方法院106年度易字第1409號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺南 地方法院106年易字第1409號刑事判決

裁判日期：民國107年06月19日

裁判案由：詐欺

臺灣臺南地方法院刑事判決106年度易字第1409號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳俊霖選任辯護人錢裕國律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文陳俊霖犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰肆拾柒萬壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳俊霖於民國102年間與 楊建宏 、 王世勇 及 馬秋毅 共同協議出資開設「震天香頂級蒙古麻辣鍋臺南西門分店」（下稱震天香西門店），並成立震天香有限公司（至102年5月7日完成設立登記），總出資額為新臺幣（下同）1,000萬元，陳俊霖之股份為31％、楊建宏之股份為30％、王世勇之股份為34％、馬秋毅之股份為5％。因陳俊霖有經營火鍋店之經驗、技術，故由其主導震天香西門店之建設、經營及財務管理，楊建宏、王世勇及馬秋毅均僅負責出資、分配紅利。詎料，陳俊霖竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意，指示為震天香西門店施作木工裝潢工程之「巗泰實業社」負責人 賴沛臻 （由檢察官另為緩起訴處分）製作不實之工程估價單，賴沛臻知悉其施作之木工裝潢工程總工程款僅「272萬8,200元」（起訴書誤載為274萬500元，應予更正），仍應允陳俊霖之要求，陸續偽造不實工程估價單2份（總工程款分別為564萬8,700元及588萬8,000元）交付陳俊霖。陳俊霖獲前揭虛偽工程估價單後，進而自行製作「震天香台南旗艦店-建構明細表」1份（下稱本案建構明細表），並在「木工裝潢整體工程」項目中將金額虛偽填載為「520萬元」，復於102年7月間某日，在臺南市○區○○○路0段000號石二鍋餐廳舉行之震天香西門店股東會中，提供虛偽之本案建構明細表予王世勇、楊建宏及馬秋毅閱覽而行使之，致其等均陷於錯誤，誤認該店原始資金不足而同意增資，以此方式詐得其中差額247萬1,800元，並足生損害於楊建宏、王世勇及馬秋毅。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人賴沛臻、楊建宏、王世勇於警詢、檢察事務官詢問時及檢察官偵查中未經具結所為之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告陳俊霖之辯護人既對上開證述之證據能力有所爭執，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，依上開刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第2221號、96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查本件證人賴沛臻、楊建宏、王世勇、 林信宏 、 湯敦仁 在檢察官偵查中之具結證述，業據其等具結擔保可信性，復查無證據足認檢察官有違法取供或前揭證人有非出於自由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。且證人賴沛臻、楊建宏、林信宏、湯敦仁於本院審理時均到庭證述，並經被告之辯護人交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於該等證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據。至證人王世勇雖未於審判中經被告及其辯護人詰問，然被告及其辯護人於審判中不曾聲請傳喚證人王世勇到庭作證，應認被告已於審判中捨棄此部分詰問權，揆之前揭說明，自無不當被告詰問權行使之可言，前揭證人於偵查中具結所為之陳述，既經本院依法提示，自應認業經合法調查，而得為證據。被告辯護人謂證人賴沛臻、楊建宏、王世勇、林信宏、湯敦仁於偵查中所為之具結證述均無證據能力云云，自不足採。
三、本案以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，被告及其辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承其有委託巗泰實業社施作震天香西門店之木工裝潢工程，本案建構明細表為其所製作，其於本案建構明細表記載「木工裝潢整體工程」項目為「520萬元」，並於102年7月間某日之震天香西門店股東會中，提供本案建構明細表予楊建宏、王世勇及馬秋毅閱覽，其等於該次股東會同意增資之事實。惟矢口否認有何詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：我給付巗泰實業社之工程款達353萬8,200元，加計我尚積欠巗泰實業社之工程款100萬元左右，可見巗泰實業社之工程款達400多萬元，與本案建構明細表所列520萬元相當；本案建構明細表所載之數額僅為粗略估算，詳細尚須待收集完整之請款單後始能對帳，不應以此暫供開會討論之粗略建構支出明細，認定我有前揭犯行云云。
二、經查：㈠被告於102年間與楊建宏、王世勇及馬秋毅共同協議出資開
設震天香西門店，並成立震天香有限公司（至102年5月7日完成設立登記），總出資額為1,000萬元，被告之股份為31％、楊建宏之股份為30％、王世勇之股份為34％、馬秋毅之股份為5％。因被告有經營火鍋店之經驗、技術，故由其主導震天香西門店之建設、經營及財務管理，楊建宏、王世勇及馬秋毅均僅負責出資、分配紅利；被告有將震天香西門店之木工裝潢工程委由巗泰實業社施作，本案建構明細表為其所製作，其於本案建構明細表記載「木工裝潢整體工程」項目為「520萬元」，並於102年7月間某日之震天香西門店股東會中，提供本案建構明細表予楊建宏、王世勇及馬秋毅閱覽，其等於該次股東會同意增資等情，為被告於本院審理時所不否認（本院一卷第36至37頁、本院二卷第15頁反面至16頁反面），核與證人即告訴人楊建宏於偵查中之具結證述、於本院審理時之具結證述（偵五卷第267頁、本院一卷第128頁反面、第133至135頁）、證人即告訴人王世勇於偵查中之具結證述（偵五卷第265頁正、反面）情節相符，並有震天香西門店102年7月股東會開會資料（含本案建構明細表）、震天香有限公司設立登記表、存摺影本在卷可稽（偵一卷第7至12頁），前揭事實，首堪認定。
㈡證人即巗泰實業社負責人賴沛臻於偵查中具結證稱：被告委
託巗泰實業社承包震天香西門店之室內設計及施工，工程項目包括木工、菜梯包覆、鐵皮包覆、水電、局部玻璃、壁紙、塑膠地板等。我們施作工程總工程款頂多是200多萬元，實際上我向被告請款拿到的錢也是這樣而已，但被告後來跟我說震天香西門店股東的錢一直都不到位，所以他必須在內部給他們股東1個交代，所以要求我開立修改後的估價單給他，我便開立1份工程款總額為564萬8,700元的估價單交給被告，被告後來又說因為內部股東不信任的關係，所以要求我將數額寫更多，我又寫了1份工程款總額是588萬8,000元的估價單交給被告，這2份修改後估價單的細項都是被告要求我寫的等語（偵五卷第199至200頁、第250頁正、反面）。證人賴沛臻另於本院審理時具結證稱：被告來找巗泰實業社承包木工裝潢工程前，我並不認識被告，被告是透過1個朋友介紹來找我；巗泰實業社承包震天香西門店木工裝潢工程之第1份合約（即室內設計工程合約）之工程款為155萬元，後續「增加工程1」、「增加工程2」之工程款為104萬9,200元，「開幕期間追加工程」之工程款為12萬9,000元，因此本件裝潢總工程款為272萬8,200元，我雖另有開立1份工程款總額為274萬500元之估價單，是因為當初被告要求帳面上好看，所以我先寫工程款總額290萬元，加計5％稅款後，再打9折，所以才寫274萬500元等語（本院一卷第118、127頁反面、本院二卷第31頁正、反面、第38至39頁），核與賴沛臻所提「原始版」室內設計工程合約書1份、「原始版」工程估價單5張、「修改版」工程估價單6張（偵五卷第220至225、229至234頁）之內容相符。足見巗泰實業社受被告委託承作之木工裝潢工程，總工程款僅272萬8,200元，並非「修改版」工程估價單所載564萬8,700元或588萬8,000元。
且觀之前揭「原始版」室內設計工程合約書，其上有記載契約條款（並以手寫方式增補契約條款）、被告之簽名、指印、巗泰實業社之印文，且以手寫方式詳載各期工程款之給付日期、金額及方式（如以支票給付者，併記載票期）；「原始版」工程估價單上亦有被告之簽名、指印，並以手寫方式記載各期款項之給付日期、金額。反觀前揭「修改版」工程估價單，其上雖有被告之印文、巗泰實業社之大小章印文，惟僅以印刷方式記載各期工程款之金額，未記載任何契約條款，亦未詳載各期給付日期、方式，益徵被告與巗泰實業社就震天香西門店木工裝潢工程所成立之工程契約，應係「原始版」室內設計工程合約書及工程估價單，而非「修改版」工程估價單。依上所述，被告與巗泰實業社就震天香西門店木工裝潢工程所約定之總工程款應為272萬8,200元，並非被告於本案建構明細表虛偽填載之520萬元。
㈢又依證人賴沛臻於本院具結證稱：「原始版」室內設計工程
合約書之第1期款62萬元，原約定分為現金35萬2,000元、支票26萬8,000元給付，其中35萬2,000元部分，被告是分2筆（34萬1,000元、1萬元）以匯款方式給付，並沒有拿現金給我，另支票26萬8,000元部分，我有收到足額支票，並有依約兌現；第2期款46萬5,000元，被告有開立2張支票分別為25萬元、20萬元，也有依約兌現，但2張支票合計僅45萬元，尚不足1萬5,000元；第3期款31萬元，被告卻給付32萬2,500元，也就是多給我1萬2,500元，我以此1萬2,500元補第2期之欠款後，被告就第2期款尚欠2,500元，所以我在「增加工程1」、「增加工程2」之工程估價單上記明被告尚欠2,500元。就室內設計工程合約書之第2期欠款2,500元、第4期款15萬5,000元、「增加工程1」及「增加工程2」之工程款104萬9,200元及「開幕期間追加工程」12萬9,000元，合計約130幾萬元，被告有開2張公司支票給我，票面金額合計130幾萬元，其中1張有兌現，另1張84萬2,150元的支票跳票，該支票跳票後被告有補給我1張約64萬2,000元的支票，有依約兌現，所以我實際收到的工程款合計約250幾萬元等語（本院二卷第31頁反面至35頁反面），並有賴沛臻所提84萬2,150元支票照片、台灣票據交換所退票理由單照片、存戶交易明細（玉山銀行帳號0000000000000號，戶名：賴沛臻）、存摺內頁影本、存戶交易明細（玉山銀行帳號000000000000號，戶名：巗泰實業社賴沛臻）、交易明細（台南育平郵局帳號00000000000000號，戶名：賴沛臻）在卷可稽（偵五卷第226至228頁、本院二卷第244至252頁）。足認被告實際給付巗泰實業社之工程款僅250餘萬元，被告於本案建構明細表填載「木工裝潢整體工程」工程款520萬元，自屬虛偽。
㈣綜上，被告既主導震天香西門店之建設、經營及財務管理，
該店股東楊建宏、王世勇及馬秋毅之投資款，自均為被告所管理、使用；被告明知震天香西門店木工裝潢工程之工程款僅272萬8,200元，竟於本案建構明細表虛偽填載該工程金額為520萬元，並提供不實之本案建構明細表予楊建宏、王世勇及馬秋毅閱覽而行使之，致其等均陷於錯誤，誤認該店資金不足而同意增資，以此方式詐得其中差額247萬1,800元（計算式：520萬元－272萬8,200元＝247萬1,800元），並足生損害於楊建宏、王世勇及馬秋毅之事實，應堪認定。
㈤被告雖辯稱賴沛臻之證述不實，其已給付巗泰實業社工程款
353萬8,200元，加計賴沛臻曾於偵查中證稱其尚積欠巗泰實業社100萬元左右，可見巗泰實業社之工程款達400多萬元，已與本案建構明細表記載之520萬元相當云云。惟證人賴沛臻依被告指示修改工程估價單之行為，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官認其涉犯刑法第215條之業務登載不實罪，予以緩起訴處分確定，且賴沛臻於承包震天香西門店木工裝潢工程前，與被告並不認識，亦據賴沛臻證述明確，是賴沛臻與被告間既無恩怨仇隙，自無甘冒偽證罪責風險，故為虛偽證述之必要。被告雖辯稱其已給付巗泰實業社工程款353萬8,200元，其尚積欠巗泰實業社100萬元云云。然除證人賴沛臻證述已收到被告所給付之250餘萬元外，就已給付金額超過250餘萬元部分，被告身為震天香西門店財務管理者，竟未能提出任何給付款項之憑據，顯違常情；且證人賴沛臻雖於偵查中證稱：被告尚欠我幾十萬元，不到100萬元等語（偵五卷第250頁反面），然其於本院審理時證稱：我在偵查中沒有定義是幾十萬元，我那時沒有確定是多少金額，才會這樣說等語（本院二卷第36頁），是被告以證人賴沛臻於偵查中尚未精確核算時所為之證述，遽論其尚積欠巗泰實業社100萬元云云，尚非可採。況縱使巗泰實業社之工程款確如被告所稱為400多萬元，該金額亦與本案建構明細表所載520萬元有明顯差異，難謂相當，是被告前揭所辯，並非可採。
㈥被告另辯稱本案建構明細表係粗略估算之建構明細表，詳細
尚須待其收集所有完備之請款單後再行對帳云云。惟觀之被告所製作之本案建構明細表（偵一卷第8頁），其所列項目除木工裝潢整體工程外，尚有廚房設備、招牌工程、冷氣空調工程、店面押金、音響監視器設備工程、投影機設備、第四臺安裝、整體平面廣告設計費、廣告行銷、大門玻璃工程、九太科技音樂工程、清潔工程、RO濾水工程、LED字幕機整體工程、華碩旅行社、菜梯整體工程、椅坐墊整體製作、發電機租用、網站製作、印刷費用、開幕活動人事費用、央廚中藥首配費用、央廚湯粉首配費用、電磁爐、POS機系統工程、冷凍藏庫、天然瓦斯管整體工程、寶順木工工程、4月份店面租金、開幕燈光工程、窗簾、餐具整套、餐具追加、翔美雪花冰機臺押金、整體燈具工程、人工草皮工程、大門鋁門工程、順風招牌製作工程、廣告筆製作、服裝製作費用、名牌製作費用、開幕活動表演費用、中興保全整體工程、中保POS系統整體費用、熱水器、鴛鴦鍋製作費用、愛評網、大臺灣旅行網行銷費等，並詳載各項目之金額及合計金額，顯見本案建構明細表所列之項目、金額均完整詳盡。且被告在震天香西門店102年7月之股東會資料上記載：「臺南西門店實際建構成本1347萬5,839元，約1350萬元；超出資本額350萬，這350萬須增資以付給建構廠商，建構成本如下」等語（偵一卷第8頁）。益徵被告所列木工裝潢整體工程520萬元，並非粗略估算之金額，而係被告指示賴沛臻虛偽開立前揭「修改版」工程估價單後，據以於本案建構明細表虛偽填載工程款金額520萬元。從而，被告此部分所辯，亦非有據。
㈦被告辯護人雖聲請調查係何人將工程款64萬餘元、1萬元匯
入賴沛臻之帳戶，然證人賴沛臻既已明確證述前揭款項均係被告給付巗泰實業社之工程款，本院亦為此有利於被告之認定，此部分自無再行調查之必要。至被告聲請與賴沛臻併送測謊部分，因供述證據之證明力判斷，屬事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代，況測謊鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測謊者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性，是測謊鑑定意見應僅供判斷供述證據證明力之參酌，並非法定必要調查之證據與應踐行之程序（最高法院101年度台上字第1142號判決意旨參照），況本件事證已臻明確，並無將被告與賴沛臻併送測謊之必要，併此敘明。
㈧起訴意旨雖認林信宏、湯敦仁係於102年7月間之震天香西門
店股東會閱覽本案建構明細表後，誤認原始出資不足以支付建構成本，因而各出資135萬元成為震天香西門店之新股東云云。惟證人林信宏於本院具結證稱：我沒有看過本案建構明細表，我不知道增資的事情，我看震天香西門店的報表是有盈餘的，所以我才想要投資等語（本院一卷第136至138頁）；證人湯敦仁於本院具結證稱：我沒有參加震天香西門店102年7月在石二鍋的股東會，我是投資之後才看到本案建構明細表，才知道我是以增資方式投資等語（本院一卷第142至143頁反面）。是林信宏、湯敦仁於投資前均未曾閱覽本案建構明細表，起訴意旨此部分雖有誤認，然不影響被告前揭犯行之成立，附此說明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並於同年6月20日施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經新舊法比較，修正後之條文提高罰金刑上限，修正前之規定較有利於被告，自應適用上開修正前之刑法規定。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於業務上之文書為不實登載後，復行使該業務登載不實文書，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，不另論罪。被告行使業務登載不實文書罪之行為，即係施用詐術之行為，是被告以一行為同時觸犯行使業務登載不實文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
三、爰審酌被告身為震天香西門店股東之一，主導震天香西門店之建設、經營及財務管理，竟製作不實建構明細表持以詐取其他股東之投資款，行為實有不該；參以其犯後猶飾詞否認犯行，態度非佳，迄未與楊建宏、王世勇及馬秋毅達成和解，未賠償其等損失；兼衡被告於本院審理時自陳教育程度為二專畢業，已離婚，育有1子已成年，職業為商，家庭經濟狀況小康（本院二卷第53頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收：
一、按被告行為後，刑法關於沒收於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，同法第2條第2項並明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。而此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，是有關沒收事項自應適用裁判時之法律，合先敘明。
二、未扣案之被告犯罪所得247萬1,800元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告製作不實之本案建構明細表，固係被告犯行使業務登載不實文書與詐欺取財犯行所使用之物，然未扣案，無證據證明現仍實際存在，且本案建構明細表非屬違禁物，亦非屬應強制沒收之物，且為價值不高之物品，如追徵其價額，徒增執行上之勞費，並無必要性，爰不予宣告沒收及追徵其價額，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第216條、第215條、（103年6月18日修正前）第339條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官郭俊男到庭執行職務。
中華民國107年6月19日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官陳鈺雯法官張郁昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂伊謦中華民國107年6月19日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
（103年6月18日修正前）中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。