最高法院108年度台抗字第1391號刑事裁定

裁判字號：最高法院108年台抗字第1391號刑事裁定

裁判日期：民國108年10月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定108年度台抗字第1391號再抗告人 彭雲明 上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月26日駁回抗告之裁定（108年度抗字第1388號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及第一審之裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、本件原裁定以再抗告人彭雲明因轉讓第一級毒品等罪案件，先後經判處如原裁定附表（下稱附表）所示罪刑確定，檢察官依再抗告人之請求聲請定應執行之刑，第一審法院認其聲請為正當，酌情就再抗告人所犯各罪刑定其應執行刑為有期徒刑15年8月，經核未逾法定範圍，又較編號「1至18」曾定之應執行刑加計附表編號19應執行刑之總和（有期徒刑16年）為少，並無濫用裁量權之情形，因認其抗告為無理由，駁回再抗告人在第二審之抗告。固非無見。
二、按數罪併罰，應按分別宣告之罪刑為基礎，然後依法定標準定其應執行之刑。而更定其刑之裁定為實體裁定，與科刑判決有同等效力。是檢察官以累犯更定其刑終局裁定，為其聲請定應執行刑之基礎者，若該更定其刑之實體裁定業經非常上訴程序撤銷糾正並駁回檢察官更定其刑之聲請，法院即無從據原更定其刑裁定之內容，為其定應執行刑之基礎。本件檢察官聲請定應執行刑之數罪中，再抗告人所犯附表編號7、8所示加重竊盜共5罪經判決處刑及定應執行刑確定後，經臺灣高等法院臺中分院103年度聲字第1270號裁定依刑法第48條前段規定就所犯5罪分別更定其刑如原裁定附表編號
7、8所示。再抗告人以該裁定適用累犯相關規定更定其刑並予加重，違反一事不再理等憲法意旨，有違憲疑義，聲請解釋，經司法院釋字第775號解釋宣告：「刑法第48條前段規定：『裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。』與憲法一事不再理原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力。刑法第48條前段規定既經本解釋宣告失其效力，刑事訴訟法第477條第1項規定:『依刑法第48條應更定其刑者…，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。』應即併同失效」。且依司法院釋字第185、592號解釋意旨，對於再抗告人聲請解釋之不利確定終局裁判即臺灣高等法院臺中分院103年度聲字第1270號裁定，得為非常上訴之理由。最高檢察署檢察總長據以提起非常上訴，業經本院民國108年6月20日108年度台非字第101號判決撤銷原臺灣高等法院臺中分院103年度聲字第1270號更定其刑確定裁定，駁回該檢察官依累犯規定更定其刑之聲請。依上所述，檢察官聲請定應執行刑所憑累犯更定其刑之裁定，既經非常上訴撤銷，致原聲請定應執行刑之基礎變動，法院自無從依檢察官之聲請，以前述實體裁定更定之刑為基礎，定其應執行刑。是本件檢察官聲請定應執行刑，即無從准許，應予駁回。原審未予詳察，仍認第一審依檢察官之聲請於
108年7月2日裁定所定應執行刑為正當，而裁定駁回再抗告人在第二審之抗告，顯然於法有違。再抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定及第一審裁定既有前述違誤，應由本院將原裁定及第一審裁定撤銷，駁回檢察官本件定應執行刑之聲請。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國108年10月30日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官何信慶法官高玉舜法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月5日