裁判字號：最高法院100年台上字第398號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三九八號上訴人 陳侑璋 選任辯護人 謝志嘉 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年九月二十九日第二審更審判決（九十九年度少上更㈠字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度少偵字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳侑璋上訴意旨略稱：㈠、原判決無片語隻字說明認定上訴人與共犯 林冠宏 及 吳正旭 間，有殺人犯意聯絡及行為分擔之依據及理由，自有理由不備之違法。㈡、法務部法醫研究所（下稱法醫所）鑑定意見，雖僅就扣案證物即機車大鎖、長木棒、安全帽、撞球桿、掃把桿及磚頭等進行鑑定被害人傷勢與扣案器械相關性，且就被害人頭部二處致命傷說明無法排除長木棒或可能為硬質鐵器之機車大鎖、磚塊等造成，並非認定被害人頭部傷勢僅由扣案之長木棒、磚塊或未扣案之機車大鎖造成。惟何項兇器足以造成何種傷勢，非具有專業知識之人員，無法正確判斷。在刑事訴訟講求嚴格證據法則之情形，非有確切證據證明被害人頭部之致命傷，係上訴人所持鋁棒毆擊造成，自難僅憑個人主觀之臆測而為不利上訴人之認定。何況鋁棒未扣案，共犯之證言或為攀誣卸責之詞，原審認定上訴人持鋁棒毆擊被害人頭部，自屬臆斷，而有審判期日應調查之證據而未予調查之違法。
㈢、依 蔡佳霖 、 林少華 於另案審理時證稱：上訴人打被害人是在最後，當時被害人已經倒在地上，沒有其他人等詞。參酌上訴人於原審準備程序時供稱：我開始拿鋁棒的時候，並沒有打被害人，但當被害人倒地時，我怕朋友說話，所以才拿鋁棒敲打被害人的手臂及腰部。同案少年 陳泓宇 於在調查時稱：我丟完腳踏車後，上訴人拿棒子打被害人，那時被害人已經躺在地上，講難聽一點就是鞭屍等語。故上訴人縱於被害人死後，持鋁棒敲擊，亦不構成殺人罪。原審未向醫院查詢被害人送醫時是否尚有呼吸或心跳，即認定被害人經送醫急救後於同日清晨五時傷重不治死亡等情，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、扣案證物編號六之白色安全帽，業經林冠宏於警詢時自承為其所有，原審以無從證明確係上訴人或其他共犯所有，復非違禁物，不予沒收。且原判決已認定吳正旭所使用之刀械為類似小武士刀，依槍砲彈藥刀械管制條例第六條規定，屬第四條第三款之武士刀，係違禁物，非經主管機關許可不得持有，吳正旭非法持有，且無證據證明已滅失，不問屬於吳正旭與否，均應宣告沒收。原審未諭知沒收，顯有不適用法則或適用不當之違法等語。
本件原審經審理結果，認為上訴人有原判決事實欄所載共同殺人犯行，罪證明確，依刑法第二十八條、第十八條第二項之規定，撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人共同殺人罪刑（處有期徒刑七年）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，另就上訴人否認殺人犯行之辯詞並非可採，予以指駁。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：㈠、刑法第三十八條第一項第一款所定之違禁物，依同條第二項規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。又同條第一項第二款所定之供犯罪所用或犯罪預備之物，依同條第三項前段規定以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。本件扣案證物編號六之白色安全帽，固具判刑確定之被告林冠宏於警詢時稱為其所有，但不知何人持以毆打被害人（見警卷第五八頁），而扣案之安全帽有白、黑、粉紅等色共三頂（見警卷第二四○頁扣押物目錄一覽表），共犯少年經第一審法院裁定不付審理者有少年林少華等四人，以傷害罪判刑確定者有 張育瑋 等三人，共犯殺人罪者有上訴人及林冠宏、吳正旭三人，究竟何人持用何顏色安全帽毆打何被害人不明，原審以扣案之安全帽三頂，不能證明係上訴人或其他共犯所有，又非違禁物，不予宣告沒收。又已判刑確定之共同被告吳正旭持用之類似小武士刀，未扣案亦未送鑑定，無證據證明屬槍砲彈藥刀械管制條例第六條規定之刀械（武士刀），原審認非違禁物，且無證據證明現仍存在而未滅失，上訴人否認為其所有，為避免將來執行困難，不諭知沒收，於法核無不合，難謂有何判決不適用法則或適用不當之違誤。㈡、刑法關於正犯之規定，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件原判決事實欄已載「上訴人、林冠宏及在場之吳正旭三人猶怒氣高張，將原有之傷害犯意提昇為不確定殺人故意之共同犯意聯絡，由林冠宏另持磚頭、上訴人另持鋁棒猛擊 林楨福 頭部，吳正旭則至車上，持預藏之類似小武士刀返回現場，朝林楨福後背部揮砍兩刀，造成林楨福背部銳器傷、頭顱骨骨折、顱內出血等傷害，導致中樞神經休克及出血性休克，送醫急救不治死亡（見原判決第三頁第三行以下）。而於理由欄說明「上訴人與林冠宏、吳正旭等人有殺人之犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯（見原判決第一八頁倒數第三行以下）。已詳為說明其所憑之證據及其認定之理由，上訴意旨指摘原判決無片語隻字說明共犯關係，自屬理由不備云云，顯有誤會。㈢、本件上訴人坦承確持鋁棒毆打被害人，在被害人倒地後仍繼續毆打之事實不諱（見原審更㈠卷第四三頁背面），證人蔡佳霖於少年調查程序及審理中證稱：上訴人拿鋁棒朝被害人頭上打等語（見少調第二四四號卷㈠第三一二頁、原審另案更㈠審卷＜二＞第一○八頁），林少華於少年調查程序中證稱：我看見上訴人衝過去拿鋁棒打被害人頭部幾下等語（見前揭另案更㈠審卷＜二＞第三二二頁），陳宏旻於原審另案審理時證稱：上訴人拿鋁棒打被害人頭部二、三下等語（見原審另案更㈠審卷＜二＞第一一三頁）， 彭愷杰 於原審另案審理時證稱：我有看到上訴人拿木棒或鋁棒打被害人頭部等語（見原審另案上訴卷第三四六頁）；同案被告陳泓宇於第一審少年調查程序中證述：上訴人持鋁棒打被害人及 阮秉燊 ，另其於偵查中證稱：我在現場看到打被害人很猛的有張育瑋、彭愷杰、 馬桶 （為上訴人綽號）等人（見少連偵字第九號卷第一二六頁），綜上說明，上訴人確有持鋁棒毆打被害人頭部，及共同被告林冠宏另持磚頭敲擊被害人頭部，與吳正旭持刀砍傷被害人背部等情，原審已依卷內證據，詳為調查、審認，並說明其論斷之依據。而被害人因頭部遭重擊致頭顱骨骨折及背部銳器傷致中樞神經休克及出血性休克死亡，有台灣花蓮地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書在卷可按（見相驗卷第六一至六七頁及第一二五頁），又有法醫所（九四）醫鑑字第一八四一號鑑定書、解剖照片附卷可憑（見相驗卷第七○至一一○頁、第一一五至一二六頁）。被害人確係因上訴人持鋁棒毆打及共同被告林冠宏持磚頭敲擊其頭部，與吳正旭持刀砍傷其背部，傷重送醫急救不治死亡，其死亡與上訴人及其他共同被告之犯行間，具有相當因果關係。原判決已論述綦詳，足為斷罪之依據。何況原審於最後審判期日，審判長問上訴人及其辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及辯護人均答稱：「無」（見原審卷第七○頁）。而本院為法律審，上訴人在本院始為此爭執，以被害人之傷勢，屬何種兇器造成，原審未請專業人士鑑定及未向急救之醫院查明被害人送醫時有無呼吸、心跳，認有調查未盡與理由不備云云，自非依據卷內資料為指摘。上訴意旨徒憑己意或就原判決已說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十四日
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