裁判字號：臺灣彰化地方法院98年簡上字第79號刑事判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決98年度簡上字第79號上訴人即被告甲○○○上列上訴人因賭博案件，不服本院九十八年度簡字第四二五號中華民國九十八年二月二十日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十八年度速偵字第一三三號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件上訴人即被告甲○○○（以下簡稱被告）上訴意旨略以：㈠扣案之簽單為非法搜索所取得，偵查人員於搜索票指定範圍外之本人所有機車車廂內所扣獲，原則上搜索人僅得持搜索票搜索住所，於查無證據後，依刑事訴訟法第一百二十五條規定經搜索未發現應扣押之物應付與證明書與受搜索人，然搜索人非經本人同意（由搜索人命本人開啟，非本人同意所為），故本案所扣簽單係非法取得之證據，不具刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。㈡警方於夜間詢問被告，已不符刑事訴訟法詢問時間之規定，又被告經營小吃店維生，來者是客，客人來店消費飲食本人無拒絕之理，而來店飲食可能談論或涉及賭博，本人難以論斷，亦難知悉，被告提供場所經營飲食，而偵查人員扭曲論斷被告提供賭博場所，亦無任何證據，故本案應為被告無罪之諭知云云。
三、按搜索之目的在於發現被告或犯罪嫌疑人或犯罪證據之物件。搜索以及其後所為之拘捕或扣押等處分，係對於被搜索人之身體、住宅或財產等基本權之強制干預，故而發動實施搜索處分時應謹守法律設定之要件限制。刑事訴訟法第一百二十八條於九十年一月十二日修正公布、同年七月一日施行。不論新舊法，該條第一項均規定，「搜索，應用搜索票」，揭示令狀搜索之原則；同條第二項則明文列舉搜索票法定必要之應記載事項。其於修正前，應記載事項為「一、應搜索之被告或應扣押之物。二、應加搜索之處所、身體或物件。」修正後，規定應記載「一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。」並就令狀搜索改採法官保留原則，於第三項修正規定「搜索票，由法官簽名」，及增訂搜索票之得記載事項。此據以規範搜索票之應記載事項者，即所謂「概括搜索票禁止原則」。其中尤以搜索票上之「應扣押物」以及「應搜索處所」「物件」之任何一項，必須事先加以合理的具體特定與明示，方符明確界定搜索之對象與範圍之要求，以避免搜索扣押被濫用，而違反一般性搜索之禁止原則。所謂應扣押之物，指可為證據或得沒收之物（刑事訴訟法第一百三十三條第一項參照），不以於「有事實足認其存有者」為限，尚包括「一般經驗法則、邏輯演繹或歸納可得推衍其存有者」（如以違反著作權法案件之光碟燒錄重製類型為例，其應扣押之物，可記載為「與侵害著作權有關之光碟片、燒錄機、電腦、標籤、說明書、包裝等證物」）。本件九十八年一月二十三日執行搜索之搜索票上，有關應扣押之物係記載涉嫌賭博之相關證物，搜索範圍「處所」係彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，「物件」係被搜索人隨身皮包或手提袋及所使用之交通工具，故警方在被告之機車置物箱查扣該二張簽單總表，即係依搜索票所記載之搜索範圍為搜索，自無違法搜索之情事。
四、又司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限：一、經受詢人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。
三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。犯罪嫌疑人請求立即詢問者，應即時為之，刑事訴訟法第一百條之三第一項、第二項定有明文。經查，被告於九十八年一月二十三日晚上製作筆錄時，警方詢問被告「現在時間為夜間十九時四十分，你是否同意接受警方製作詢問筆錄？」被告即答稱「我同意。」，並在筆錄被告回答同意之後即簽名，按指印，此有被告之警詢筆錄在卷可稽，故本件係經被告明示同意後，警方始於夜間為被告製作筆錄，自無違背刑事訴訟法第一百條之三第一項之規定，故自亦無同法第一百五十八條之二第一項所取得被告之自白及其他不利之陳述不得作為證據之適用。
五、訊據被告雖矢口否認有經營六合彩之犯行，辯稱：我並沒有在經營六合彩，扣案之簽單總表是在我那裡吃麵的人叫我寫的，我寫一寫就丟在機車內云云。惟查，被告於警詢中供稱：我於九十七年十二月九日開始經營六合彩賭博，共經營二期，即九十七年十二月九日及同年月十一日二期，第一期簽賭金額為新臺幣（下同）二萬七千三百十元，遭人中獎一萬四千二百五十元，獲利一萬三千零六十元，第二期簽賭金額為二萬一千零六十六元，遭人中獎八千五百五十元，獲利一萬二千五百十六元，二期共獲利二萬五千五百七十六元等語；被告於偵訊中亦供稱：我於九十七年十二月九日及十二月十一日供人簽賭，共經營二期，共獲利二萬五千五百七十六元，對我涉嫌意圖營利供給賭博場所聚罪賭博我認罪等語，又查扣之簽單總表二張被告坦承為其所書寫，並係在其機車置物箱內查獲，被告雖辯稱該二張簽單總表係在我那裡吃麵的人叫我寫的云云，惟該二張簽單總表上均記載相當多筆簽賭六合彩之號碼，以該記載觀之，應係各賭客簽賭六合彩號碼之總記載，而非隨意記載而已，且該二張總表若係在被告那裡吃麵的人叫被告隨意填寫，因此二張總表對被告並無何意義，則被告依常情應將此二張簽單總表隨意丟棄，而不會將之放置於機車之置物箱內保存之理，並有香港六合彩開獎號碼一份、照片二張在卷可稽，此外復有簽單總表二張扣案可資佐證，足認被告確有經營六合彩之犯行，本件被告經營六合彩之賭博犯行事證已臻明確，堪予認定。
六、按刑法第二百六十八條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。查本案被告係基於營利之意圖，由同案被告 陳淑慧 提供其所經營之檳榔攤，供不特定多數人下注為六合彩簽賭之行為等情，已如前述，是上開處所即為公眾得出入之場所。核被告基於營利之意圖，提供上揭公眾得出入之場所供不特定之人簽賭，係犯刑法第二百六十六條第一項前段於公眾得出入之場所賭博罪、刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪、刑法第二百六十八條後段之意圖營利聚眾賭博罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決要旨參照）。被告基於經營特定營業之目的，利用香港六合彩開獎結果為賭博標的，提供賭博場所及聚集不特定之人簽賭下注，此種犯罪形態，當不止對獎一次就結束，本質上乃具有反覆、延續之特質，是以本件被告自九十七年十二月九日起至同年月十一日為警查獲為止，所為連貫、反覆經營多期六合彩賭博之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為，是其在公眾得出入場所賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之行為態樣，應分屬集合犯，被告此等犯行應各評價為包括一罪。另被告於各當期六合彩開獎前多次接受簽賭之行為，均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物犯行之接續行為。被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所與聚集多數人賭博，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯上開三罪名，依想像競合犯之規定，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
七、原審判決認被告經營六合彩事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告經營六合彩之期數及犯案之情節及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑三月，並依刑法第四十一條第一項之規定諭知易科罰金之折算標準，及將扣案之簽單總表二張諭知沒收，核無不當，被告認原審判決不當且量刑過重，聲請撤銷原判決為無理由，自應予以駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本件經檢察官陳茂榮到庭執行職務。
中華民國98年5月12日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官陳秋錦法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年5月13日
書記官洪年慶