裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國108年03月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第134號上訴人即被告 彭達泉 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第652號中華民國107年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第32861號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭達泉為 游秀英 之子，竟意圖為自己不法之所有，基於違法製作財產權紀錄以取得他人財產之詐欺取財犯意，趁其為游秀英補發郵局存摺時，利用為游秀英申請網路銀行帳號及密碼，而得悉游秀英網路銀行之帳號及密碼之機會，接續於民國106年8月2日、同年8月3日，先後在其臺中市○○區○○路0段000號住處，透過網路輸入游秀英網路銀行帳號及密碼，自游秀英之中華郵政股份有限公司草屯郵局000-0000000-0000000號帳戶轉帳各新臺幣（下同）5萬元3次，共計15萬元（106年8月2日2筆、106年8月3日1筆）至其郵局帳戶。嗣因游秀英查看其上開帳戶存摺，始查悉上情。
二、案經游秀英訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告彭達泉（下稱被告）於偵查及原審審理中均坦承不諱（見106年度偵字第32861號卷第17頁反面、原審卷第45頁），核與證人即告訴人游秀英於偵查及原審審理中、證人 游秀燕 於偵查中、證人 彭紀強 於原審審理中之證述相符（見106年度他字第6235號卷第23至24頁反面、原審卷第31頁反面至42頁），並有游秀英之郵局帳號00000000000000號存摺封面及內頁影本在卷可稽（見106年度他字第6265號卷第31至33頁）。又被告於本院準備程序中雖曾辯稱：3次匯款轉帳都有經過告訴人游秀英同意云云，惟嗣於本院審理程序中復改稱：我確實有轉帳，沒有經過我母親同意等語（見本院卷第60頁），且證人游秀英於原審審理中證稱：被告於106年8月2日、3日，轉帳15萬元沒有經過我同意等語（見原審卷第34頁），足認被告於偵查及原審審理中之自白與事實相符，堪以採信。至被告於本院審理中請求調取告訴人游秀英於烏日林新醫院之病例摘要以證明其有精神疾病及證詞不實在，惟告訴人游秀英於偵查及原審審理中所為之證述均採一問一答方式詳細回答問題，且被告亦已坦承轉帳上開15萬元並未經告訴人游秀英同意，是無調取上開病歷資料之必要，附此敘明。本件事證明確，被告上開詐欺犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財罪。
㈡又按刑法之接續犯，係一個犯罪舉動接續進行，而侵害同一
法益之謂；亦即接續犯之各個舉動，乃組成整個犯罪之一部，以促成犯罪結果之發生。無論其動作之態樣如何，延長時間之久暫，均不失為一個行為，為單純一罪，故其個別動作不具獨立性。除非多次舉動之時間，既非甚密接、地點有相隔，縱然手段或方法相同，且侵害同一法益，但衡諸社會通念，如不能認為出於先前之犯罪計畫或目的，而係對於偶發之預期外事件，採取因應措施，當認各舉動間之接續關係，已經中斷，只能依數罪併罰之例處遇。查被告主觀上係基於同一決意而為之數個舉動，且客觀上亦係在密切之時間、同一地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，予包括之評價，而論以接續犯之實質上一罪，公訴意旨認應論以數罪，容有誤會。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第339條之3第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告覬覦母親財產，竟利用知悉告訴人帳號密碼之機會為本案犯行，損害告訴人財產權，犯後雖一度否認，最終仍坦承犯行，尚未與告訴人和解，及其智識、家庭生活、經濟狀況（見原審卷第45頁背面），暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑6月。另說明沒收部分：被告本案犯罪所得15萬元，並未合法發還告訴人，亦無其他不應沒收之情形，自應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑及緩刑云云。惟查，按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量處之刑度過重或請求給予緩刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國108年3月5日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官張道周法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國108年3月5日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條之3第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。