裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年重再字第1號民事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決100年度重再字第1號再審原告 曾國樹
簡梅香 共同訴訟代理人 簡燦賢 律師再審被告 林瑞誠 訴訟代理人 鄭敦宇 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，再審原告對於中華100年5月4日本院99年度重上字第15號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款之規定，表明再審理由，及關於再審理由並遵守同法第500條第1項、第2項不變期間之證據。對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間，應自駁回其上訴之裁定確定之翌日起算（最高法院102年度臺抗字第329號、101年度臺抗字第947號、100年度臺抗字第34號裁定意旨參照）。本件再審原告就前訴訟程序本院99年度重上字第15號判決（下稱原確定判決）於上訴期間內提起上訴，經最高法院認其上訴另有其他不合法情形，於民國100年8月25日以100年度臺上字第1425號裁定駁回其上訴確定，該裁定於100年9月8日送達，有送達證書可稽（見最高法院卷第109頁）。是再審原告於100年10月5日提起本件再審之訴，未逾法定30日之不變期間，洵屬合法。
二、次按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條項但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，而其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判（上訴有無理由之判決），自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院102年度臺上字第230號、99年度臺上字第1951號、96年度臺上字第370號判決意旨參照）。本件再審原告雖曾對於本院99年度重上字第15號判決提起第三審上訴，惟經第三審法院以其上訴不合法裁定駁回其上訴而告確定，已如前述，則縱使再審原告以與上訴第三審部分相同之理由提起本件再審之訴，揆諸前開見解，即無不得提起再審之訴之理。
三、再審原告主張：
（一）按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第1項、第2項定有明文。本件再審原告簡梅香確有於93年3月31日、同年4月5日，先後匯款200萬元、800萬元至再審原告曾國樹銀行帳戶1000萬元之事實，業經臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3275號偽造文書案件查明屬實，該案承辦檢察官並認再審原告2人間確有消費借貸關係存在，所為之抵押權設定並非出於虛偽，無任何偽造文書或使公務員登載不實之罪嫌，而對再審原告2人為不起訴處分確定，有銀行存摺、匯款申請書、銀行交易明細、該案不起訴處分書、臺灣高等法院花蓮分院檢察署98年度上聲議字第215號處分書等件在卷可稽，是由形式上觀之，再審原告間確有1000萬元之債權債務關係存在，基此而設定之抵押權登記，其所擔保之債權應屬真實。而原確定判決審理時審判長並未依上開規定闡明，卻於判決理由謂：「被上訴人曾國樹係頗有資力之人，其於93年間之所得即達7,049,877元，94年間亦有4,789,855元之所得，此有上訴人所提出被上訴人 曾國樹之 各該年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可佐，在在顯示被上訴人曾國樹就系爭不動產二設定抵押予簡梅香時，仍有充裕之財力，與其所述周轉困難云云，大相逕庭，足認其所辯貸款償債之說法，不合一般經驗法則。」云云。雖卷內再審原告曾國樹之各該年度綜合所得稅各類所得資料清單，顯示再審原告曾國樹於93、94年度有上開所得金額，然卷內綜合所得稅各類所得資料清單上，亦顯示再審原告曾國樹於93、94年度大部分所得之類別為「競技所得」。而事實上該部分之金額，係因再審原告曾國樹之配偶 簡桂香 於90至95年間，在玉里鎮經營公益彩券行（詳再證一），公益彩券若中獎須至花蓮市○○○路途將近200公里，因此顧客若中獎均由簡桂香先墊付獎金，俟累積至一定數額後再由再審原告曾國樹至花蓮市華南銀行、彰化銀行、富邦銀行兌領獎金，因係由再審原告曾國樹兌領獎金，故所得資料均掛在再審原告曾國樹名下，然並非再審原告實質所得。另93、94年度綜合所得稅各類所得資料清單上，雖顯示有大額收入，應係銀行作業關係未將小額獎金逐筆列出，此比對再審原告曾國樹96年度綜合所得稅各類所得資料清單即可看出（詳再證二）。詎原確定判決引用再審原告曾國樹於93、94年度綜合所得稅各類所得資料清單，作為再審原告之不利認定之證據資料，審判長竟未就此證據資料向當事人發問或曉諭，並令為事實上陳述、敘明或補充，自違反民事訴訟法第199條第1項、第2項之規定，而消極的不適用法規，且顯然影響裁判，而導致再審原告無法在原確定判決程序中提出再證一，並為充分之防禦。又此再證一為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因再審原告不知有此，致未經前訴訟程序斟酌，現始知之者，且經斟酌應可受較有利益之裁判，自符合民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款再審之規定。
（二）原確定判決審理程序時，法庭上均公開心證認再審被告應負舉證責任，並於原確定判決理由論述應由再審被告負舉證責任。惟原確定判決卻又稱：「被上訴人曾國樹並未清楚交代其取得1,000萬元後之金錢流向，假若款項交給其岳母蓋房子，當可清楚交代該過程，並提出該房子之地籍資料、資金往來資料，應無困難，被上訴人既未清楚交代，其空言主張，自無從盡信」云云。而以再審原告未交代取得1,000萬元後之金錢流向，為再審原告不利之認定，除顯然已與所公開之心證及前揭判決理由之論述，應由再審被告負舉證責任之理由，相互矛盾外，亦違反民事訴訟法第199條闡明權行使之規定。因事實上，再審原告曾國樹曾陸續向其岳母 王玉珠 女士借款周轉達700多萬元，而王玉珠在93年間開始欲以其子 王福來 名義建屋，數度向再審原告曾國樹催討欠款，再審原告曾國樹不得已始向再審原告簡梅香借貸1,000萬元後，即於93年4月5日以匯款方式返還岳母王玉珠692萬元，有匯款回條可憑（詳再證四）；且王玉珠嗣確以其子王福來名義向玉里鎮公所購地，並委由 陳建岐 承攬建屋，亦有向玉里鎮公所購地之繳款書、承攬屋工程合約書可佐（詳再證五）。另再審原告曾國樹在土地銀行有可透支帳戶，至93年8月間透支達2,748,212元用以償還透支之金額，亦有再審原告所有土地銀行存摺可證（詳再證六）。兩者合計共已達9,688,000元，是再審原告曾國樹向再審原告 曾梅香 借得之1千萬元，確用以償還王玉珠692萬元及償還土地銀行2,768,000元，金錢流向十分清楚，在原確定判決程序中，之所以未為上開主張，完全係因原確定判決審理程序在法庭已公開心證認為本件應由再審被告負舉證責任，又未依民事訴訟法第199條規定向再審原告曉諭並令再審原告聲明此部分證據，而消極不適用法規，且顯然影響裁判，而使再審原告未能提出此等證據，並為充分之防禦，而遭突襲裁判所導致。又上開再證四、五、六均為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因再審原告不知有此，致未經前訴訟程序斟酌，現始知之者，且經斟酌應可受較有利益之裁判，亦符合民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款再審之規定。
（三）原確定判決認定「被上訴人簡梅香於92年、95年間，仍以借新還舊之方式向銀行貸款以償還債務，即簡梅香先於92年8月4日將其所有台中縣○○市（現改制為台中市○○區○○○段○○○○○○○號土地暨其上建號0000號建物，登記設定抵押予美商安泰人壽保險股份有限公司，並將其借得款項用以清償第一商業銀行之債務；嗣再於95年10月24日將其所有上開土地及建物登記設定予第一商業銀行，始借得600萬元，用以償還504萬元予美商安泰人壽保險股份有限公司」事實之證據為「凡此均有相關土地登記資料在卷可憑」。然銀行或保險公司就欲貸款之人所提供作為抵押之不動產，所設定之抵押權通常係最高限額抵押權，且設定最高限額抵押權之擔保金額均高於貸予金額兩成；又經銀行或保險公司設定最高限額抵押權，亦不必然是借款，也許僅先設定以備不時之需，也許是提供作為保證之擔保等，均為眾所周知之事實，故土地登記之抵押權資料，實不足以證明再審原告簡梅香有無貸款或貸款若干金額之事實。再審原告簡梅香於92年固曾將所有之台中市○○區○○段○○○○○○○號土地暨其上建號0000號建物，登記設定抵押予美商安泰人壽保險股份有限公司，惟此係因保險公司員工為達業績要求，央請再審原告簡梅香借款作為其業績，再審原告簡梅香礙於情面勉為其難提供上開不動產供其設定抵押權，嗣雖於92年12月5日貸款120萬元，然隨即於92年12月29日清償；又於94年8月19日借款200萬元，亦隨即於94年8月29日清償；已足證明再審原告簡梅香於93年間並未以上開不動產抵押貸款，且92年及94年間，再審原告簡梅香雖有貸款，然期間均不到1個月，更足證明再審原告簡梅香並無貸款需求，確僅係應該公司員工央求為其作業績始辦理貸款，此有富邦人壽保險股份有限公司繳款紀錄表足稽（詳再證七，因美商安泰人壽保險股份有限公司業經富邦人壽保險股份有限公司併購，故由富邦人壽保險股份有限公司出示證明）。另再審原告簡梅香於95年間，將其所有上開土地及建物登記設定予第一商業銀行，亦是類似情形，嗣因友人須周轉而於95年11月1日貸款200萬元，迄今仍由該友人繳納利息（詳再證八）。而再審原告簡梅香為上晟塑膠有限公司負責人，以經營商業營生（詳再證九），縱有向金融機構貸款周轉，亦屬極正常之情形，實難以再審原告簡梅香有向金融機構貸款，即可據以認定再審原告簡梅香無足夠資金可以貸予再審原告曾國樹之事實。況實際上，再審原告簡梅香於借款予再審原告曾國樹而設定抵押權之93年底，在台新國際商業銀行尚有定期儲蓄存款160萬元（詳再證十），活期儲蓄存款160萬元（詳再證十一），加上其配偶 鄧榮華 名下由再審原告簡梅香支配之存款140餘萬元（詳再證十二），總計再審原告簡梅香在設定抵押權之93年年底尚可動用之銀行存款即高達460餘萬元，怎可謂再審原告簡梅香無資力可借款予再審原告曾國樹？另再審原告簡梅香一向樂於助人，即使是友人借貸常不收利息，借款人若未能按時還款亦不急於催討，此有友人借貸之協議書可稽（詳再證十三）；故借款予屬自己親戚之再審原告曾國樹，約定不支利息、遲延利息及違約金，就再審原告簡梅香而言並非特例，自不能以一般市場交易習慣，作為判斷再審原告簡梅香所為是否合理。綜上證據，可見原確定判決認定「設若被上訴人簡梅香於93年有1,000萬元鉅款借給曾國樹，且約定不支利息、遲延利息及違約金，借期迄103年4月7日止，長達10年，其又何必要於92、95年間向銀行支付高額利息借款，用以清償他金融機構之舊債務？況其向銀行借款需付高息，然借與曾國樹卻是無息，由自己承擔利息損失，亦不合於一般市場交易習慣，亦難僅以『其間有姻親關係，不足為奇』一語輕易帶過，衡情被上訴人 簡梅香斯 時應無足夠資金可以貸與曾國樹」云云，顯與事實完全不符，而係毫無根據猜測之詞，顯然違反證據法則。再審原告在原確定判決程序中之所以未為上開主張，完全係因原確定判決審理程序中，審判長在法庭已公開心證認為本件再審被告負舉證責任，又未依民事訴訟法第199條規定向再審原告曉諭並令其聲明此部分證據，而消極的不適用法規，使再審原告未能提出此等證據，並為充分之防禦，且原確定判決又有如上違背證據法則情事，自顯然影響裁判。上開再證七、
九、十三均為前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因再審原告不知有此，致未經前訴訟程序斟酌，現始知之者，且經斟酌應可受較有利益之裁判，亦符合民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款再審之規定。
（四）又原確定判決理由先稱「被上訴人2人雖為姻親關係，而親屬間之互通有無、應急借貸，固亦屬人之常情」，顯係認定再審原告2人間為姻親關係，故彼此間互通金錢，應屬人情之常，並非一般正常交易型態。然卻又稱「其向銀行借款需付出高息，然借與曾國樹卻是無息，由自己承擔利息損失，亦不合於一般市場交易習慣」，顯又論述再審原告2人之金錢往來，不合於一般市場交易型態云云，就此原確定判決理由，前後顯然矛盾。另原確定判決理由又稱「系爭不動產二經堪估現況總值約為600萬元（尚未扣除土地增值稅），至若扣除土地增值稅後，則僅有5,787,634元，參以系爭不動產二曾於92年1月3日設定抵押與臺灣土地銀行，擔保債權總金額為420萬元，日後如經拍賣，如經扣減前開為第三人設定債權420萬元後，則上訴人理由尚有餘額約158萬餘元可得分配受償，顯見被上訴人曾國樹就此不動產標的，不無設定假債權以達阻礙上訴人向其追索之實益」，顯係論述系爭不動產二扣減第一順位抵押債權後，僅剩158萬殘值，故若再審原告欲通謀虛偽設定假債權，頂多設定200萬之假債權即可達到目的。而原確定判決又謂「而其竟就系爭不動產二於93年4月8日設定抵押擔保高達1,000萬元之債權，甚至遠高於擔保物之市值，幾近市值2倍之離譜程度」，實益見再審原告等確有借貸關係，始會設定高於殘值甚多之抵押權。惟原判決卻反於上開證據論述「被上訴人簡梅香當無可能在資力有限又僅取得只有貸款金額半數價值之擔保情形下，仍貸予曾國樹1,000萬元鉅額，足認渠2人間虛構債權債務關係，無非用作設定抵押以確保系爭不動產二完全免於遭上訴人強制執行，以達脫產之目的」云云。其理由前後矛盾，亦甚明顯。另原確定判決理由謂「更查系爭不動產二部分，係於93年4月8日設定抵押權，已如前述，於時間點上恰與上開刑、民事判決時間點不無關鍵性之關聯，此亦殊非『敏感、巧合』一語可輕易帶過」云云。然依卷內再審原告所提證據資料，再審被告起訴再審原告曾國樹不當得利事件，係至民國93年6月30日，原法院民事庭始為第一審判決，命再審原告曾國樹應對再審被告負給付之責。而系爭不動產二部分，再審原告卻早在93年4月8日即設定抵押權，早於臺灣花蓮地方法院民事庭判決將近3個月，況上開判決僅係第一審判決，日後訴訟結果尚未可逆料，橫諸常情，再審原告實無可能在民事事件第一審判決前3個月，即自認一定會敗訴，而設定抵押權以逃避執行甚明。然原確定判決引用前揭民事判決，作為再審原告不利認定之證據資料，審判長竟未就此證據資料向當事人發問或曉諭，並令為事實上陳述、敘明或補充，自違反民事訴訟法第199條第1項、第2項之規定。且原確定判決既明確認定「系爭不動產二部分，係於93年4月8日設定抵押權」，則上開民、刑事判決與「再審原告是否通謀虛偽設定系爭不動產二之抵押權」之事實之關聯如何？以及取捨之原因如何？均未記明於判決理由，亦有判決不備理由之違法。是原確定判決確有民事訴訟法第469條第6款規定，判決當然違背法令情事，及違背民事訴訟法第199條第1項、第2項之規定，亦合於民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由。
（五）綜上所述，臺灣花蓮地方法院99年度重訴字第1號第一審判決駁回再審被告之訴，為依法之判決，實無不當，原確定判決未依法行使闡明權，又不依證據認定事實，而為再審原告不利之判決，確有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤情事。而再審原告今又發現未經斟酌之證物或得使用之證物，如經斟酌顯可受較有利益之裁判，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，依法提出再審，請求判決如再審原告聲明所示，以維再審原告權益，而符公平正義原則。
（六）對再審被告抗辯所為之陳述：本件再審原告二人所提證物，是否符合民事訴訟法第496條第1項第13款要件規定，自應分別就其等之情況審酌。
茲悉述如下：
1、再證一係再審原告曾國樹配偶簡桂香於90至95年間，在玉里鎮經營公益彩券行之公益彩券乙類經銷證，並非再審原告二人所有之證件。且95年之後再審原告曾國樹配偶簡桂香已未經銷公益彩券，在原確定判決確定前，再審原告簡梅香並不知有該證物，嗣經判決確定後，其與簡桂香討論時始發現此證物，故就再審原告簡梅香而言，自符合「發現未經斟酌之證物」要件。至簡桂香之身分證，只是要證明其為再審原告曾國樹之配偶，附此敘明。
2、再證四為再審原告曾國樹匯款予岳母王玉珠之匯款回條影本，此部分為再審原告曾國樹擁有，在原確定判決確定前，再審原告簡梅香並不知有該證物，嗣經判決確定後始發現此證物，故就再審原告簡梅香而言，自符合「發現未經斟酌之證物」要件。
3、再證五係再審原告曾國樹岳母王玉珠女士以王福來名義向玉里鎮公所購地之繳款書、承攬屋工程合約影本，均非再審原告二人所有之文書，且其等於原確定判決確定前，均不知有此證物，嗣經判決確定後，經向王玉珠女士查詢始發現此等證物，故就再審原告二人而言，自符合「發現未經斟酌之證物」要件。至再證三簡桂香與王福來之戶籍謄本，只是要證明再審原告曾國樹與王玉珠、王福來間之身分關係，附此敘明。
4、再證六係再審原告曾國樹所有土地銀行存摺影本，並非再審原告曾梅香之文書，原確定判決確定前，再審原告簡梅香並不知有該證物，嗣經判決確定後始發現此證物，故就再審原告簡梅香而言，自符合「發現未經斟酌之證物」要件。
5、再證七至十三分別為再審原告簡梅香富邦人壽保險股份有限公司繳款紀錄表影本、第一銀行借款餘額證明書影本、上晟塑膠有限公司執照及營利事業登記證影本、定期儲蓄存款餘額證明影本、活期儲蓄存款餘額證明影本，及再審原告簡梅香配偶鄧榮華存款歷史明細查詢單影本，與再審原告簡梅香和債務人之協議書影本，上開證物均非再審原告曾國樹所有之文書，且在原確定判決確定前，再審原告曾國樹並不知有上開證物，嗣經判決確定後始發現此證物，故就再審原告曾國樹而言，自符合「發現未經斟酌之證物」要件。
（七）並聲明：1、原確定判決不利於再審原告部分廢棄；2、上開廢棄部分，再審被告對於臺灣花蓮地方法院99年度重訴字第1號第一審判決之上訴，關於「請求確認再審原告簡梅香就再審原告曾國樹所有座落花蓮縣○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍為全部，暨座落上開地號土地上，建號為花蓮縣○里鎮○○段○○○號、門牌號碼為花蓮縣○里鎮○○路○○○○號之建物、權利範圍為全部，於民國93年4月8日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第019000號設定登記新臺幣1千萬元之抵押權所擔保之債權不存在。及再審原告簡梅香應將上開土地及建物抵押權登記予以塗銷」部分之上訴駁回。
四、再審被告則以：
（一）民事訴訟法第496條第1項第1款部分：
1、按民事訴訟法第496條第1項第1款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。…」等語，所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律，或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤；至事實審法院認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之當否，乃事實審法院職權行使之範圍，雖得於判決確定前據為提起上訴，然究適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院90年度臺再字第27號、95年度臺上字第2268號判決意旨參照）。
2、再者，法官固應依民事訴訟法第199條規定行使闡明權，惟如係就當事人所為舉證是否充分，以及取捨證據所得心證，未向當事人開示，並非當然指為違法，更與適用法規顯有錯誤之再審事由，迥不相牟，是再審原告主張原確定判決消極不適用民事訴訟法第199條及司法院大法官釋字第177號解釋，而有適用法規顯有錯誤云云，要難採取。
3、查本院99年度重上字第15號判決之舉證責任分配，再審被告就其主張再審原告通謀而為虛偽意思表示部分，由再審被告就再審原告間「通謀虛偽意思表示事實」負舉證責任，至再審被告提起消極確認之訴，主張再審原告間債權不存在，則由再審原告就其「權利存在」事實負舉證責任，就兩造舉證責任分配，分就不同待證事實負擔舉證責任，至為明確。詎再審原告提起第三審上訴及本件再審之訴，猶執前詞，混為一談。例如：再審原告100年10月5日民事再審起訴狀略以原確定判決就450萬元部分，再審被告主張再審原告通謀而為虛偽意思表示者，應由再審被告負擔舉證責任，惟原確定判決又稱再審原告未清楚交代其取得1千萬元後之金錢流向，除顯然已與審理所公開之心證及前揭判決理由之論述，應由再審被告負舉證責任之理由，相互矛盾外，亦違反民事訴訟法第199條闡明權行使之規定云云（見本院卷第7至8頁、第11至第13頁），將系爭450萬元債權（再審原告勝訴、再審被告敗訴）及1千萬元債權（再審被告勝訴、再審原告勝訴）二不同訴訟標的混為一談，實則原確定判決對上開二訴訟標的所為裁判之理由，就舉證責任之分配，均係採「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」則無不同，再審原告似有誤會主觀舉證責任（即舉證之必要性）與客觀舉證責任，並誤判原確定判決審理時，上訴人（再審被告）提出本證後，被上訴人（再審原告）提出反證之必要性，是再審原告訴稱原確定判決理由矛盾、違反民事訴訟法第199條規定云云，均恐有誤會。何況，所謂當事人就利己之事實應負舉證責任者，係指應負舉證責任之人如未舉證，即有受敗訴判決之危險，換言之，舉證責任乃事實無從認定而陷於不明時，應由何一當事人承受該不利益之分配原則而言；倘已有其他客觀證據得以證明某一事實之存在，法院為判決時，自得斟酌該證據調查之結果，依自由心證判斷事實之真偽，此觀民事訴訟法第222條規定並未限制法院僅得審酌由應負舉證責任之一方所提事證甚明。是以，再審原告徒憑原確定判決未命再審被告提出任何證據，逕認原確定判決有違反舉證責任規定，構成適用法規之錯誤云云，應有誤認，難認有據。
（二）民事訴訟法第496條第1項第13款部分：
1、按民事訴訟法第496條第1項第13款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」等語，所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法院29年度上字第1005號判例參照）。
2、再按最高法院98年台上字第1258號判決略謂：「按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任。」
3、查再審原告提起再審之訴，所舉證物均非「現未經斟酌之證物或得使用該證物」者：
（1）再證一：再審原告曾國樹配偶經營公益彩券行之經銷證及身分證影本載明「中華民國90年12月17日發」等語明確，可見該證物係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，且為再審原告所知悉之證物無疑。
（2）再證二：再審原告曾國樹綜合所得稅各類所得資料清單影本早在再審被告於98年12月24日起訴時，即已列為原告提出證據（證據編號：26；證據名稱：財政部臺灣省北區國稅局93-96年曾國樹綜合所得稅各類所得清單影本乙件），並以繕本合法送達再審原告，當係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，且為再審原告所知悉之證物無疑。
（3）再證三：查訴外人簡桂香與訴外人王福來之戶籍謄本，顯非再審原告不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不能使用，嗣後檢出之該證物無疑。
（4）再證四：查再審原告曾國樹匯款予岳母之匯款回條影本載明匯款日期為「中華民國93年4月5日」等語，其上並有「花蓮區中小企業銀行玉里分行93.4.-5轉迄」等字樣印文，可見該證物係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，且為再審原告所知悉之證物無疑。
（5）再證五：查訴外人王玉珠女士以王福來名義向玉里鎮公所購地之繳款書影本載明：「填發日期：94年3月30日」等語，其上並有「玉溪地區農會信用部94.4.4-饒金菊；轉帳兩訖」等字樣印文，至承攬屋工程合約則載明締約日期為「中華民國94年4月27日」等語明確，可見上開證物均係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，且為再審原告所知悉之證物無疑。
（6）再證六：再審原告曾國樹所有土地銀存摺影本，其上記載93年7月21日至99年12月21日之交易紀錄，均在前訴訟程序事實審言詞辯論終結（即100年4月20日）前，且再審原告主要係證明「再審原告在土地銀行有可透支帳戶，至93年8月間透支達274萬8212元，故將向再審原告簡梅香借貸之金額於93年9月8月、9月13日存入土地銀行帳戶共276萬8000元用以償還透支之金額…」等事實，可見該證物顯係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物無疑。何況，再審原告於本院100年3月16日99年度重上字第15號審理時具結證稱：「（問：借款七百多萬元，後來跟簡梅香借了一千萬元，還了借款之後剩下的錢如何處理？）因為我生意失敗，都拿去投資開玩具店，後來也做到倒掉。」等語，明確證稱其將借款餘額「拿去投資玩具店」，詎提起本件再審之訴時，竟改稱「向銀行償還透支之金額」云云，可見其東拼西湊，前後證述不一。
（7）再證七：再審原告簡梅香富邦人壽股份有限公司繳款紀錄表載明日期為「99年3月1日」明確，可見為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，且為再審原告所知悉之證物無疑。
（8）再證八：再審原告簡梅香第一銀行借款餘額證明書其上記載，雖係該銀行大里分行100年6月10日開立，惟其借款餘額日期則為95年12月31日，且再審原告係用以證明「再審原告簡梅香於95年間將其所有上開土地及建物登記設定予第一商業銀行，亦是類似此情形，嗣因友人需款項周轉而於95年11月1日貸款200萬元，迄今仍由該友人繳納本息。」云云，顯非當事人不知有此致未斟酌現始知之，亦非當事人知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之證物。
（9）再證九：上晟塑膠有限公司執照及營利事業登記證影本係經濟部於87年4月8日核發，營利事業登記證則為臺中縣政府（改制前為臺灣省臺中縣政府）於87年4月23日核發，均係於前訴訟程序事實審言辯論終結前已經存在，且為再審原告所知悉之證物無疑。
（10）再證十：再審原告簡梅香台新國際商業銀行定期儲蓄存款餘額證明記載，雖係該銀行大里分行100年6月21日開立，惟其借款餘額日期則為93年12月10日，且再審原告係用以明「況實際上，再審原告簡梅香於借款予再審原告曾國樹而設定抵押權之93年年底，在該銀行尚有定期儲蓄存款160萬元…」云云，顯非當事人不知有此致未斟酌現始知之，亦非當事人知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之證物。
（11）再證十一：再審原告簡梅香台新國際商業銀行活期儲蓄存款餘額證明記載，似乎為該銀行於100年6月10日開立，惟其餘額日期則為95年12月31日，且再審原告係用以證明「況實際上，再審原告簡梅香於借款予再審原告曾國樹而設定抵押之93年年底…在臺新國際商業銀行尚有活期儲蓄存款160萬元…」云云，顯非當事人不知有此致未斟酌現始知之，亦非當事人知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之證物。
（12）再證十二：再審原告簡梅香配偶鄧榮華存款歷史明細查詢單記載查詢日期為100年6月14日，惟其上記載交易日期則為92年6月21至26日，且再審原告係用以證明「況實際上，再審原告簡梅香於借款予再審原告曾國樹而設定抵押權之93年年底…加上其配偶鄧榮華名下由再審原告簡梅香支配之存款一百四十餘萬元…」云云，顯非當事人不知有此致未斟酌現始知之，亦非當事人知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之證物。
（13）再證十三：協議書明確記載其協議成立日期為94年5月30日等語，顯係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在，且為再審原告所知悉之證物無疑。
（三）綜據上述，再審原告提出證據，既非發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，且未確實舉證原確定判決有何適用法規顯有錯誤之情形，並將原確定判決取捨證據，認定事實之職權行使，誤為消極不適用法規，又再審原告誤會原確定判決所為舉證責任分配原則之論述，顯見原確定判決並無舉證「適用法規顯有錯誤」之再審事由，則再審原告提起本件再審之訴，並無再審理由等語，資為抗辯。
（四）並聲明：1、再審之訴駁回；2、再審之訴訟費用，由再審原告負擔。
五、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。經核本件再審原告無非以本件有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起本件再審，惟經本院審酌後，其再審之訴顯無再審理由，茲就同條項第1款、第13款事由，分述如下：
（一）就民事訴訟法第496條第1項第1款部分：
1、
（1）按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文。
惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言；不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院60年度臺再字第170號、57年度臺上字第1091號、71年度臺再字第210號判例、102年度臺再字第9號、102年度臺再字第18號、90年度臺再字第27號判決、63年度臺上字第880號判例意旨參照）。申言之，苟事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其認定事實有漏未斟酌證物、取捨證據失當、認定事實錯誤或判決不備理由等情事，亦與適用法規顯有錯誤之再審事由有間（最高法院99年度臺上字第1465號判決意旨參照）；至於事實審法院認定事實錯誤、漏未斟酌證據、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院100年度臺上字第1350號判決意旨參照）。
（2）又按確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院60年度臺再字第170號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸（司法院大法官會議釋字第177號解釋、最高法院96年度臺再字第54號判決意旨參照）。
（3）再按民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所「聲明及陳述」有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年度臺上字第12號判例意旨參照）。則審判長行使闡明權必依當事人言詞之主張或書狀之記載，生有疑竇，有以發問或曉諭除去之必要，然後始得發問或曉諭當事人陳述事實，聲明證據，或為其他之聲明及陳述，或敘明或補充其聲明或陳述之不完足（最高法院81年度臺上字第1575號判決意旨參照）。換言之，根據當事人之聲明或主張所呈現之訴訟資料，如有不明暸之處或尚有疑義時，審判長即應運用其訴訟指揮權及闡明權將該不明暸或疑義之處釐清，以利法律上之判斷，俾彌補辯論主義及傳統訴訟標的之缺失，藉以發現真實，促進訴訟，達成紛爭一次解決之目的，並確保當事人在訴訟上之聽審權（最高法院98年度臺上字第2312號判決意旨參照）。惟民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明（最高法院97年度臺上字第1155號判決意旨參照）。則依民事訴訟法第199條第2項規定審判長雖有闡明義務，惟民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料，均應以當事人之所聲明及所主張者為限。審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇（最高法院89年度臺上字第865號、88年度臺上字第1678號、94年度臺上字第1478號判決意旨參照），故審判長尚無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務（最高法院88年度臺上字第133號、87年度臺上字第901號、86年度臺上字第381號、85年度臺上字第556號、71年度臺上字第2808號判決意旨參照）。
2、再審原告雖主張原確定判決引用再審原告曾國樹於93、94年度綜合所得稅各類所得資料清單及臺灣花蓮地方法院93年6月30日民事判決，作為再審原告不利認定之證據資料，審判長卻未就此證據資料向當事人發問或曉諭，並令為事實上陳述、敘明或補充，違反民事訴訟法第199條第1項、第2項之規定，而消極不適用法規云云。惟原確定判決依再審原告曾國樹於93、94年度綜合所得稅各類所得資料清單及臺灣花蓮地方法院93年6月30日民事判決，加以取捨、判斷，而為事實之認定，縱令其取捨證據失當、認定事實錯誤，揆諸前開見解，與適用法規顯有錯誤之再審事由有間。且前訴訟程序，再審原告「聲明及陳述」並無不明瞭或不完足之處，其等主張或書狀之記載，亦無疑竇之處，並無加以闡明之必要，至於為不利於再審原告之判斷，乃是原確定判決本於自由心證之結果，進而為證據評價，亦非闡明權行使之範疇。
3、再審原告雖又主張因原確定判決審理程序，審判長在法庭已公開心證認為本件應由再審被告負舉證責任，卻未依民事訴訟法第199條之規定向再審原告曉諭並令再審原告聲明如再證一至再證十三等證據，而消極不適用法規，使再審原告未能聲明此等證據，並為充分之防禦云云。本件前訴訟程序第一審有關舉證責任分配，係認再審被告起訴主張再審原告2人虛設債權並通謀為虛偽之抵押權設定行為，應由再審被告負舉證責任，第一審並認其主張之事實未能舉證證明，而將再審被告確認再審原告間就系爭不動產所設定之抵押債權不存在，並加以塗銷之請求駁回；嗣於前訴訟程序本院99年度重上字第15號案件審理中，兩造間就舉證責任分配雖有爭執，惟原確定判決仍認為再審被告如欲主張再審原告2人虛設債權並通謀而為虛偽之抵押權登記，應由再審被告負舉證責任，對於舉證責任分配之見解肯認再審原告之主張，原確定判決並本於前開舉證責任之分配，認為再審被告業已提出證據方法，請求本院傳喚再審原告2人為證人加以訊問，釐清該2人借款及抵押設定之真實性，並隔離訊問後，原確定判決雖認親屬間之互通有無，其通謀虛偽意思表示之手段，當必更加縝密，難以一般舉證方式查出實情，並認初步無法從前開2人證詞勾稽發現不吻合或互相矛盾之疵累，惟仍得從其等所證是否符合經驗法則，及是否與常情有違等節，來作為判定再審原告2人間系爭債權債務關係真實性之標準，並進而依調查證據之結果，認為再審原告曾國樹為頗有資力之人，在將系爭不動產設定抵押予再審原告簡梅香時，仍有充裕之財力，與其所述周轉困難不符。反觀再審原告簡梅香於92、95年間仍以借新還舊方式向銀行貸款以償還債務，若再審原告簡梅香於93年間有1千萬元鉅款借給再審原告曾國樹，且約定不支利息、遲延利息及違約金，借期且長達10年，又何必於92、95年向銀行支付高額利息借款，用以清償他金融機構之舊債務？衡情再審原告簡梅香斯時應無足夠資金可以貸與再審原告曾國樹；且再審原告2人將系爭不動產二設定抵押擔保高達1千萬元之債權，甚至遠高於擔保物之市值，幾近市值2倍之離譜額度，再審原告簡梅香當無可能在資力有限，又僅取得貸款金額半數價值之擔保下，仍貸予再審原告曾國樹1千萬元鉅款，並認再審原告2人間虛構債權債務關係，無非用作設定抵押以確保系爭不動產二完全免於遭再審被告強制執行，以達預定脫產之目的。從而原確定判決乃是依據其所認定且與再審原告主張相同之舉證分配原則，綜合卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，斟酌全辯論意旨，而為事實之認定，認為依據再審被告所提出之證據及其他間接證據、情況證據，已足以形成對再審原告不利之心證，認再審被告已盡舉證責任，因而就系爭1千萬元債權及抵押權部分，為再審被告有利之認定。則再審原告對於原確定判決調查證據後，是否再行提出訴訟資料，核屬辯論主義範疇，而與闡明權之行使無涉，再審原告認原確定判決之審判長未行使闡明權，有消極不適用法規云云，尚難採信，即難以合致民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
4、至於再審原告主張所謂理由前後矛盾部分（即上揭再審原告主張（四）部分），按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內，已如前述，原確定判決理由縱有如再審理由所示理由矛盾之處，核亦非該條款所稱之適用法規顯有錯誤，再審意旨對此容有誤會。
（二）就民事訴訟法第496條第1項第13款部分：
1、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款前段固定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；亦即前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院32年度上字第1247號、29年度上字1005號判例意旨參照）。大法官會議釋字第355號解釋文復認為：最高法院29年度上字1005號判例乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸。至事實審言詞辯論終結後始存在之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情形定之。又當事人提起再審之訴，以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨亦可資參照）。申言之，若在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前未存在之證物，本無所謂發現，自不得據為再審理由；若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，或在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，均無該款適用之餘地。又倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由。再者，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。亦即若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴。另前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院102年度臺抗字第441號、91年度臺聲字第358號裁定、81年度臺上字第1034號、87年度臺上字第1160號、81年度臺上字第2727號、79年度臺上字第2068號、98年度臺上字第1258號判決意旨參照）。
2、經查：再審意旨雖認再審原告曾國樹配偶簡桂香所有之公益彩券乙類經銷證（再證一）、再審原告曾國樹匯款予岳母王玉珠之匯款回條影本（再證四）、王玉珠以王福來名義向花蓮縣玉里鎮公所購地之繳款書、承攬屋工程合約書（再證五）、再審原告曾國樹之土地銀行存摺（再證六）、再審原告簡梅香富邦人壽保險股份有限公司繳款記錄表（再證七）、再審原告簡梅香第一銀行借款餘額證明書（再證八）、上晟塑膠有限公司執照及營利事業登記證影本（再證九）、再審原告簡梅香定期儲蓄存款餘額證明影本（再證十）、再審原告簡梅香活期儲蓄存款餘額證明影本（再證十一）、再審原告簡梅香配偶鄧榮華存款歷史明細查詢單影本（再證十二）、協議書影本（再證十三），係屬當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，並據以提出再審云云。惟經核前開證據均屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，且再審原告在前開訴訟程序並未提出者，則揆諸前開見解，再審原告必須對於其等在客觀上不知該證物存在，或雖知道有此證物，但依當時情形有不能檢出該證物以致不得提出之事實，負舉證責任。惟再審原告就此，僅稱在前訴訟判決確定前，不知有該證物（再審原告簡梅香不知有再證一、再證四、再證六；再審原告曾國樹不知有再證七至再證十三；再審原告2人均不知有再證五等證物），並未提出任何證據以為證明，自難認再審原告在前訴訟程序不知有該證物，嗣後始知，或雖知有此而不能使用，嗣後始得使用之情形，已難認符合民事訴訟法第496條第1項第13款之要件。
六、綜上所述，本件再審原告主張前訴訟程序本院原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款再審事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國102年6月28日
民事庭審判長法官何方興
法官林碧玲法官張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國102年6月28日
書記官溫尹明