臺灣高等法院98年度上訴字第228號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第228號刑事判決

裁判日期：民國98年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第228號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民選任辯護人游朝義律師被告乙○○
國民指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十七年度訴字第三四六五號、第四三七八號，中華民國九十七年十二月十六日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一四０一九號；追加起訴：同署九十七年度偵續字第四０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國九十七年三月一日十四時許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓，以每包新臺幣（下同）八百元之價格，販賣第三級毒品愷他命乙包（重量不詳）予李 玟玟 （起訴書及偵查卷內所附 李玟玟 筆錄原均以代號Ａ１稱之，起訴後並經原審核發證人保護書為身分保密措施，惟嗣於審理期日經原審依證人保護法第九條第一款之規定，裁定停止依證人保護書所定之保護措施，詳後述）；又於九十七年四月十九日，在新竹市月亮舞廳外，以六萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿豐 」之成年男子販入數量不詳之第三級毒品愷他命；㈡被告乙○○與甲○○二人原係男女朋友關係，均明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於九十七年三月一日十四時許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓同居處，以每包八百元之價格，販賣第三級毒品愷他命一包（重量不詳）予李玟玟。嗣經李玟玟向警檢舉，由警於九十七年四月三十日十三時十分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓內查獲被告甲○○，並扣得第三級毒品愷他命二包（分別淨重四十八點七二公克、九十六點七七公克）、分裝袋七包、愷他命磨粉盤、磨粉板各一個、愷他命吸管一支及現金三千二百元；再經警於同日十四時五分許，前往臺北縣三重市○○街○○巷○號二樓乙○○住處，查獲被告乙○○等情。因認被告二人均涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例參照）。
三、證人李玟玟於偵查中向檢察官請求為身分保密，檢察官雖未依證人保護法之規定核發證人保護書，然於偵查筆錄及起訴書上仍以代號Ａ１稱之；案經起訴後，因公訴檢察官仍表示希就李玟玟之身分予以保密，並在身分保密之情形下援引李玟玟偵查中之證述為證據方法並於審理中到庭接受調查，原審斟酌全案情節並兼衡證人保護之主觀意願、審理之必要與被告防禦權利之保障，於九十七年十一月十二日裁定核發九十七年度聲字第四五一二號證人保護書，酌定下列保護措施：「⒈由原審將九十七年度偵字第一四０一九號偵查卷內已封存載有證人Ａ１真實姓名及身分資料之九十七年四月十五日警詢筆錄乙份、指認犯罪嫌疑人紀錄表兩份、現場圖、內政部警政署刑案資訊系統個別查詢報表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官辦案進行單、點名單及所附證人Ａ１年籍資料與證人結文各乙份與檢察官偵訊光碟乙張；及九十七年度偵續字第四０五號偵查卷內已封存之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官辦案進行單、點名單、證人結文各乙份與檢察官偵訊光碟乙張啟封，原審就上開警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表及現場圖，於遮蔽證人Ａ１真實姓名、身分資料及其他足資識別其真實身分之資料後，影印附於原審審理卷內供閱覽及開庭之用，再上開全部資料原本封存另行製作卷面保存之。審理期間所產生或取得其他文書足以顯示應保密證人之身分者，亦予封存。封存之資料，除原審認有必要之情形或法律另有規定外，不得拆封。⒉證人Ａ１之真實姓名及身分資料，於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。⒊審理期日就證人Ａ１進行調查時，使其在與被告及辯護人隔離之法庭單向指認室內為之，並以變聲之方式接受詰問及詢問。該證人之簽名，以按指印代之。」惟於審理期日，經證人李玟玟當庭表明已無再為身分保密保護之必要，而同意停止原定之保護措施，原審乃依證人保護法第九條第一款之規定，裁定停止依證人保護書所定之保護措施，先為敘明。
四、本件公訴人認被告二人涉犯上開犯嫌，無非係以被告甲○○、乙○○於警詢與偵查中之供述、證人李玟玟於警詢與偵查中之證述及上開扣案愷他命與物品等，為其主要論據。訊據被告甲○○固坦認向「阿豐」購入扣案愷他命之事實，及扣案愷他命與物品均為其所有等情，惟堅詞否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱購入之愷他命均係欲供己施用，並無販賣愷他命予任何人之情形等語。被告乙○○則雖坦承曾與被告甲○○為男女朋友關係，交往期間並亦有同居於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓之情形，惟亦否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：自己亦有施用愷他命之惡習，未曾見被告甲○○販賣愷他命予他人，自己亦未有代被告甲○○轉交愷他命予他人之行為等語。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人李玟玟、乙○○（就被告甲○○部分）於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且被告甲○○否認渠等上開陳述之證據能力，依上開法條規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。次按手機翻拍照片係以機械之方式所留存之影像，屬非供述證據，無傳聞證據法則之適用，亦非公務員違法取得，有證據能力。又本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力。
㈡本件臺北縣政府警察局蘆洲分局員警因李玟玟之檢舉，持台
灣板橋地方法院核發九十七年度聲搜字第一五八九號搜索票，於九十七年四月三十日下午一時十分許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓執行搜索，被告甲○○在場，警並扣得白色晶體二包（分別淨重四八點七二公克、九十六點七七公克）、分裝袋七包、愷他命磨粉盤、磨粉板各一個、愷他命吸管一支及現金三千二百元；再於同日下午二時五分許，持同一搜索票前往臺北縣三重市○○街○○巷○號二樓乙○○住處執行搜索，被告乙○○在場，經搜索後未發現應扣押之物等情，均為被告二人肯認明確，並有卷附上開搜索票乙份、搜索扣押筆錄兩份、扣押物品目錄表乙份、扣押物品收據乙份、無應扣押之物證明書乙份、執行搜索現場拍攝相片十一幀及上述扣案愷他命及物品等可憑（見偵字第一四０一九號卷第二六至三五頁）。又扣案白色晶體經鑑定後，確認為第三級毒品愷他命，純度分別為百分之九十八及百分之九十七，亦有卷存內政部警政署刑事警察局九十七年六月五日刑鑑字第０九七００七六九九九號鑑定書可稽（見偵字第一四０一九號卷第七七頁）。另被告甲○○於九十七年四月十九日，在新竹市月亮舞廳外，以六萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿豐」之成年男子購入詳確數量不詳之愷他命，在為警查獲前並曾多次為自己施用之目的而取用不詳之數量，而其他扣案物品除了分裝袋以外，亦均為其所有無訛等情，亦據被告甲○○在原審自承甚明（見原審卷第三
四、一０二頁）。㈢證人李玟玟先後於偵查及原審中之陳述：
⒈證人李玟玟於九十七年五月二十日偵查中稱：因為我跳舞時
有用Ｋ他命，我用電話聯絡被告吳（ 孟學 ），後來知道被告 吳有 在賣，因為跳舞時，被告有拿Ｋ他命及搖頭丸出來，被告吳強調他的東西比較好，我都叫被告吳「學仔」，被告乙○○未拿出來毒品，我後來有向被告吳買Ｋ他命。我買了很多次，之前常用就每天一包，金額從八百元到一千元不等，我是去被告吳家中在蘆洲市○○路買的，最後一次是在九十七年二、三月買的。（問：警詢筆錄稱第一次向被告買Ｋ他命是於九十五年八月左右，最後一次是於九十七年三月一日下午二時許，交易地點都是在蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓，是否正確？）是的。（問：你是向何人買Ｋ他命？）被告吳，我去買Ｋ他命的時候，是被告吳交給我並向我收錢，但是如果被告吳不在的時候，被告林也會向我收錢並交付Ｋ他命給我。（問：是否能清楚確認被告吳與林販賣毒品給你的時間？）第一次買是向被告吳，最後一次買也是向被告吳買，最後一次是買八百元一小包，被告林向我收錢並交付Ｋ他命給我的時間我無法清楚指認。（問：被告吳不在時，你如何向被告林表示要購買Ｋ他命？）我會先打電話給被告吳，被告吳會再與被告林聯絡，被告吳會在電話中表示要與被告林聯絡，我就會直接去他們家按電鈴…我按電鈴被告林就會開門我上樓把Ｋ他命給我，我認為我是要向被告吳買Ｋ他命等語（見偵字第一四０一九號卷第六三、六四頁）。
⒉證人李玟玟於九十七年九月二十五日偵查中稱：（問：跟甲
○○買過幾次毒品？）數不出，超過二十次，最早是認識他時就跟他買，買Ｋ他命，是自己用，吃了是暈暈的感覺。每次價格不一定，是粉末狀要磨，直接吸粉末或在煙裏吸。（問：約在何處交貨？）他租的蘆洲套房，地址忘記，之前記住，由我直接過去。（問：如何約定時間？）我撥他手機，但他手機常換。（問：幾次跟他買Ｋ他命，林在場？）很多次都在場，如果我跟他買毒，林幾乎每一次都在，但是他們現在分手了。林幫我算錢幫忙秤毒重量等語（見偵續字第四０五號卷第一０、一一頁）。
⒊證人李玟玟於原審證稱：我所施用之愷他命均係向乙名綽號
「阿豐」之年籍不詳成年男子所購，且每次均約在被告二人位於臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓之租住處樓下交易，未曾向被告二人購買，警詢時係由於自己施用愷他命遭家人查覺而被母帶至警局，在警局時警察及母親均要求將購買之來源講出來，而我與「阿豐」不熟又無法聯絡上，加上第一次進警局感到很害怕，又因知悉被告二人均有施用愷他命之情形，乃認為隨便講個人出來沒關係，遂於警詢中供述係向其二人購買。而偵查中則係因先前於警詢時已未吐實，之後只好一直為虛偽不實之供述，事實上被告二人未曾出售愷他命予我，我亦未見過其二人出售愷他命予他人等語（見原審卷第八０至九三頁）。
㈣綜上所述：
⒈證人李玟玟於偵查中雖明確指陳被告二人有出售愷他命予伊
之犯行，然其於偵查中供稱伊自九十五年八月間某日開始向被告二人購買愷他命之時起，均係於其二人在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓住處交易云云，而被告甲○○與乙○○係自九十七年二月二日起遷入臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓租屋居住，被告乙○○則於同年四月二十日遷離上址等情，業經被告乙○○於警詢時供陳明確（見偵字第一四０一九號卷第二０頁），並與證人李玟玟於原審供稱被告甲○○係於九十七年初農曆年間方開始在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓居住等語相符（見原審卷第八五頁），則證人李玟玟於偵查中所稱自九十五年八月間某日開始向被告二人購買愷他命之時起，均係於其二人在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號五樓住處交易云云，即與被告二人自九十七初農曆年間起始在上址居住之事實有所扞格。又證人李玟玟於偵查中尚以秘密證人Ａ１隱藏供述，嗣其於原審審理中同意停止保護措施，以其真實身分接受被告對質詰問，並於原審審理時翻異前詞，經原審對其闡明伊偵查中具結後之證述即有涉犯刑法偽證罪嫌之虞，證人李玟玟於明瞭自身可能遭追究偽證罪責之情形下，仍堅詞證陳偵查中所言不實及確未曾向被告二人購買愷他命等語，自難遽認其於審理中所為對有利被告二人之證述確與事實不符。從而證人李玟玟於偵查中所為不利被告等之證述，既存有上揭前後不一及與客觀事實不符之瑕疵，自不得以證人李玟玟於偵查中對被告等之不利證言，為被告等有罪之認定。
⒉又被告乙○○於警詢時自始至終均否認有參與販毒之情形，
然其於警詢第一次製作筆錄時中原稱自己沒有施用愷他命云云（見偵字第一四０一九號卷第二０、二一頁），旋於同日第二次製作筆錄時又改稱自己有施用愷他命之情形等語（見偵字第一四０一九號卷第二三頁），其於同一日就相同事項已有前後供述不一之情形，則其當日之供述內容是否確與事實相符，已非無疑；再其於警詢中所稱看見被告甲○○販賣愷他命之對象、數量及金額均付之闕如，徒以其此等籠統概略之供述，實未能憑認其是項供述確與事實相符；另警特別詢問就證人李玟玟所指於九十七年三月一日向其與被告甲○○購買愷他命乙節作何解釋時，被告乙○○答稱：「可能當時我在旁邊，當時是甲○○賣給檢舉人的。」云云（見偵字第一四０一九號卷第二三頁），然警於詢問被告乙○○時，對證人李玟玟之姓名、年籍等身分資料均加以保密而未告知，僅稱係檢舉人Ａ１，此經證人 林健忠 證述明確（見原審卷第一０一頁），則被告乙○○何能分辨員警詢問所稱之檢舉人人別，而明確告知係被告甲○○販賣予Ａ１？此顯與事理有違，並益徵被告乙○○所稱係配合員警之要求而為不利被告甲○○陳述等語，堪認採信。是就被告乙○○於警詢所為之供述，存有上揭顯然瑕疵可指，尚難遽認所陳確與事實相符，自不足資為被告乙○○遭訴犯罪事實之證明。
⒊又被告甲○○之手機於警方扣押後雖收有留言，內容為：「
我是 小衛 ，我在你家樓下，我要零點五公克，幫我開門」等語（見偵字第一四０一九號卷第四三頁），然此簡訊為何人所傳，不得而知；且依現今社會來路不明及垃圾簡訊氾濫情形，時有所聞；況該簡訊內容亦未提及毒品種類相關字眼，是若據此而認被告甲○○等確有販賣毒品犯行，亦嫌速斷。⒋另本件警並未扣得磅秤等足資分裝秤重使用之工具，有卷附
搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽，此與證人李玟玟偵查中所指稱確見被告二人以磅秤秤重分裝Ｋ他命以出售自己之情形亦不相吻合。而本案雖在被告甲○○住處扣得第三級毒品愷他命二包（分別淨重四八點七二公克、九十六點七七公克），然扣案愷他命係被告於九十七年四月十九日向「阿豐」購得，此經被告甲○○自承甚明（見偵字第一四０一九號卷第一一頁），惟證人李玟玟在偵查中所稱最後一次向被告二人購買愷他命之時間為九十七年三月一日，此距本件查獲扣押之日期九十七年四月三十日已達兩月之久，則扣案愷他命既係被告於證人李玟玟所稱最後一次向其購買愷他命之後始行購入，即顯與證人李玟玟所稱向被告購買愷他命之情節並無關連，尚不足資為其於九十七年三月一日出售愷他命予證人李玟玟特定事實之證據方法。
⒌復觀本案雖在被告甲○○住處扣得第三級毒品愷他命二包（
分別淨重四八點七二公克、九十六點七七公克）、分裝袋七包、愷他命磨粉盤、磨粉板各一個、愷他命吸管一支及現金三千二百元等物。然扣案愷他命磨粉盤、磨粉板各一個、愷他命吸管一支等物，客觀上顯係供施用愷他命毒品使用之工具，尚難遽認此等係屬販賣毒品之工具；扣案現款三千二百元亦未據檢察官提出係被告販毒所得之資料，且遍閱卷證亦無關於此款項係與販毒行為有關之事證，則此等扣案物品顯與被告二人販賣毒品之待證事實不具關連性，而不適為被告二人被訴販賣第三級毒品罪嫌之證據方法；又警於查獲時雖扣得被告甲○○所有之分裝袋七個，然本件既未在被告甲○○身上或住處同時起獲磅秤等秤重工具，衡諸常理，在未能秤出精確分裝重量以確定與購毒者約定之重量符合或藉此確定售價高於買入價格之情形下，徒有該等分裝空袋，亦不足認係供販賣毒品時為確定重量而為分裝使用，此與一般販賣謀利之情形迥然有間；另扣案之第三級毒品愷他命雖數量較多，然毒品持有者取得及持有毒品之主觀意思，或係基於轉售之營利意圖，或係基於供自己施用之目的，其原因不一而足，且被告甲○○於本件查獲前確有施用愷他命之惡習，此由其住處起獲扣案顯係供施用愷他命使用之愷他命磨粉盤、磨粉板各一個、愷他命吸管一支等物堪以認定，是被告甲○○辯稱在其住處起獲之愷他命係供自行施用等語，客觀上即無明顯與事理相違之處，尚難遽行排除其可能性而認所辯不實。況本件並無可供分裝秤重使用之磅秤等工具扣案，顯與一般販毒者需以秤重工具分裝之情形有異，自難逕因扣案愷他命數量稍多即遽行推論認係基於轉售謀利之意圖而購入或持有。
⒍從而，依現存之證據資料，且無其他積極證據可佐，尚不足以使法院心證達到被告甲○○、乙○○有罪之確信。
五、原審以依現存之證據資料，認尚難證明被告等有公訴人所指涉之犯行，而為被告等無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國98年3月17日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國98年3月18日