裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第591號刑事判決
裁判日期：民國106年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第591號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱大專選任辯護人張右人律師（法律扶助基金會扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2570號），本院判決如下：
主文 邱大專犯 如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二所示之刑及沒收，附表一所示之刑應執行有期徒刑肆年陸月。
如附表一、附表二所示之沒收併執行之。
犯罪事實
一、邱大專於民國96年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第78號判決判處有期徒刑10月、6月，定執行有期徒刑1年2月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度訴字第2109號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣6萬元確定，上開2案件經本院定執行有期徒刑4年5月確定（下稱甲案）；又於97年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第2733號判決判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定（下稱乙案），甲乙2案接續執行，於101年11月6日縮短刑期假釋出監；復於102年假釋期間，因施用第二級毒品案件，經本院以102年度易字第2672號、102年度易字第3500號判決分別判處有期徒刑6月、8月確定，合併定執行有期徒刑1年確定（下稱丙案），前揭假釋亦遭撤銷，所餘殘刑1年19日，與丙案接續執行，於105年1月29日縮刑期滿執行完畢。
詎邱大專仍不知悔改，明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣、持有、轉讓，竟仍分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一所示之時間、地點、方式，販賣甲基安非他命與附表一所示之人，另基於轉讓禁藥之犯意，於如附表二所示時間、地點，轉讓甲基安非他命與附表二所示之人。
二、嗣警於106年1月12日14時30分許，持本院核發之搜索票至邱大專位於臺中○○○區○○路○段○○○巷○○號住處執行搜索，當場扣得如附表三、附表四所示之物，而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告後偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、訊據被告對前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人 蔣寓承 、 李孟儒 、 陳韋樺 所述相符，並有通訊監察譯及通聯紀錄在卷可稽（證據所在頁數詳如附表一、二所示），足見被告出於任意性之自白與事實相符，且被告自承其每次販賣可賺一點吃的，約新臺幣（下同）500元等情，足見被告確有販賣甲基安非他命營利之意圖。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,
Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，合先敘明。
㈡核被告如附表一所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；如附表二所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告瑞於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後數次販賣毒品、轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。㈢被告有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本案5件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑（販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。被告於偵查中及本院審理中均已自白附表一所示全部犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法先加後減之（販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分僅減輕之）。另被告如附表二示轉讓禁藥犯行，因與毒品危害防制條例之轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，僅從重而擇一論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業如前述，藥事法並無就轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院101年度台上字第5300號判決判決要旨參照）。
㈣本件並未因被告之供述而查獲上手，有臺灣臺中地方法院檢
察署106年5月25日中檢宏奈106蒞2888字第058590號函在卷可稽（見本院卷第134頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈤辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按
刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行雖僅4次，金額亦非巨大，但考量其所犯之販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，且本院就其販賣第二級毒品犯行部分，業已經毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑如上，尚難謂有情輕法重之情形，故認被告販賣第二級毒品犯行部分，均無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，是皆無刑法第59條適用之餘地。
㈥爰審酌被告被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟從事
本件轉讓禁藥、毒品與販賣毒品之犯行，擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加深對社會之危害，被告不以正當途徑獲取所需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的更屬可議，兼衡被告坦承犯行之犯後態度尚可，其為國中畢業，之前從事水泥工、鐵工工作，家中有母親、女兒之智識、家庭、經濟狀況及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就附表一所示之刑定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表三應沒收之物欄所示之物，為被告所有供犯本案
所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第169頁背面至17
0頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項，於如附表一所示各相關罪刑項下，及依刑法第38條第2項前段規定，於附表二所示罪刑項下宣告沒收。
㈡被告各次販賣毒品所得財物均未扣案，應依刑法第38條之1
第1項規定，分別於附表一所示各罪項下宣告沒收，並依同條第3規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢至於其餘附表四所示之扣案物，被告供稱：係施用剩下的毒
品及施用毒品所用器具等語（見本院卷第169頁背面），另附表三編號1、2備註欄所示之物亦查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君到庭執行職務。
中華民國106年7月12日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官王詩銘法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴亮蓉中華民國106年7月12日附表一┌─┬─┬─┬─────────────┬───────────┬─────────┬─┐│編│販│購││││││號│賣│買│販賣毒品之時間、地點、方式│證據所在頁數│主文│備│││者│者││││註│├─┼─┼─┼─────────────┼───────────┼─────────┼─┤│1│邱│蔣│邱大專基於販賣第二級毒品甲│1.被告之自白：│邱大專販賣第二級毒│即│││大│寓│基安非他命以營利之犯意，於│⑴偵訊中：│品，累犯，處有期徒│起│││專│承│105年10月21日晚上11時26分│偵卷第25頁背面、第│刑參年柒月；扣案如│訴│││││許、晚上11時36分許，以門號│215頁背面│附表三編號1、4、│書│││││0000-000000號行動電話與蔣│⑵審理中：│5應沒收之物欄所示│犯│││││寓承使用之門號0000-000000│本院卷第21頁背面、第│之物沒收；未扣案販│罪│││││號行動電話聯繫，約定欲交易│117頁背面、第171頁│賣第二級毒品所得新│事│││││甲基安非他命事宜，2人隨即││臺幣壹仟元沒收，如│實│││││至臺中巿大甲工業區附近公園│2.證人蔣寓承之證述：│全部或一部不能沒收│欄│││││見面交易，由邱大專向蔣寓承│⑴警詢中：│時，追徵其價額。│一│││││收取新臺幣（下同）1000元並│偵卷第74頁││㈠│││││交付第二級毒品甲基安非他命│⑵偵訊中：│││││││1包予蔣寓承而完成交易。│偵卷第139頁背面││││││││││││││││3.通訊監察譯文：││││││││偵卷第77頁│││││││││││├─┼─┼─┼─────────────┼───────────┼─────────┼─┤│2│邱│蔣│邱大專基於販賣第二級毒品甲│1.被告之自白：│邱大專販賣第二級毒│即│││大│寓│基安非他命以營利之犯意，於│⑴偵訊中：│品，累犯，處有期徒│起│││專│承│105年10月25日上午11時07分│偵卷第25頁背面、第│刑參年柒月；扣案如│訴│││││許、上午11時08分許，以門號│215頁背面│附表三編號1、4、│書│││││0000-000000號行動電話與蔣│⑵審理中：│5應沒收之物欄所示│犯│││││寓承使用之門號0000-000000│本院卷第21頁背面、第│之物沒收；未扣案販│罪│││││號行動電話聯繫，約定欲交易│117頁背面、第171頁│賣第二級毒品所得新│事│││││甲基安非他命事宜，蔣寓承隨││臺幣壹仟元沒收，如│實│││││即騎乘車牌號碼000-000號普│2.證人蔣寓承之證述：│全部或一部不能沒收│欄│││││通重型機車至邱大專位於臺中│⑴警詢中：│時，追徵其價額。│一│││││市○○區○○路2段916巷22│偵卷第75頁││㈡│││││號之住處與邱大專見面，由邱│⑵偵訊中：│││││││大專向蔣寓承收取1000元並交│偵卷第139頁背面│││││││付第二級毒品甲基安非他命1││││││││包予蔣寓承而完成交易。│3.通訊監察譯文：││││││││偵卷第77頁│││├─┼─┼─┼─────────────┼───────────┼─────────┼─┤│3│邱│李│邱大專基於販賣第二級毒品甲│1.被告之自白：│邱大專販賣第二級毒│即│││大│孟│基安非他命以營利之犯意，於│⑴偵訊中：│品，累犯，處有期徒│起│││專│儒│105年11月26日下午3時11分│偵卷第25頁背面、第│刑參年柒月；扣案如│訴│││││許，以門號0000-000000號行│215頁背面│附表三編號1、4、│書│││││動電話與李孟儒使用之門號│⑵審理中：│5應沒收之物欄所示│犯│││││0000-000000號行動電話聯繫│本院卷第21頁背面、第│之物沒收；未扣案販│罪│││││，約定欲交易甲基安非他命事│117頁背面、第171頁│賣第二級毒品所得新│事│││││宜。嗣李孟儒即騎乘不詳車牌││臺幣壹仟元沒收，如│實│││││號碼之機車至邱大專位於臺中│2.證人李孟儒之證述：│全部或一部不能沒收│欄│││││市○○區○○路2段916巷22│⑴警詢中：│時，追徵其價額。│一│││││號之住處與邱大專見面，由邱│偵卷第83頁││㈢│││││大專向李孟儒收取1000元並交│⑵偵訊中：│││││││付第二級毒品甲基安非他命1│偵卷第142頁背面│││││││包予李孟儒而完成交易。│││││││││3.通訊監察譯文：││││││││偵卷第87頁│││├─┼─┼─┼─────────────┼───────────┼─────────┼─┤│4│邱│陳│緣邱大專自92年間起迄至98年│1.被告之自白：│邱大專販賣第二級毒│即│││大│韋│間，向之前任職於臺中巿政府│⑴偵訊中：│品，累犯，處有期徒│起│││專│樺│警察局大甲分局日南派出所員│偵卷第25頁背面、第│刑參年捌月；扣案如│訴│││││警陳韋樺借款1萬4000元，迄│215頁背面│附表三編號2、4、│書│││││至106年1月間尚積欠7000元│⑵審理中：│5應沒收之物欄所示│犯│││││未清償，陳韋樺遂於106年1│本院卷第21頁背面、第│之物沒收；未扣案販│罪│││││月12日上午8時26分許，以門│117頁背面、第171頁│賣第二級毒品所得新│事│││││號0000-000000號行動電話撥││臺幣貳仟元沒收，如│實│││││打至邱大專持用門號0000-000│2.證人陳韋樺之證述：│全部或一部不能沒收│欄│││││366號行動電話欲向邱大專催│⑴警詢中：│時，追徵其價額。│一│││││討債務，2人並約定在邱大專│偵卷第65頁││㈣│││││位於臺中○○○區○○路○段│⑵偵訊中：│││││││916巷22號之住處見面，因邱│偵卷第172-173頁│││││││大專無力償還債務，遂基於販││││││││賣第二級毒品甲基安非他命以│3.通聯紀錄：│││││││營利之犯意，將身上之甲基安│偵卷第185頁│││││││非他命1包交付予陳韋樺，用││││││││以抵償其積欠陳韋樺之2000元││││││││債務而完成交易。嗣經警於││││││││106年1月13日7時50分許，││││││││持臺灣臺中地方法院核發之搜││││││││索票至陳韋樺位於臺中巿大甲│││││○○○區○○路○巷○○號住處執行搜││││││││索，當場扣得其於106年1月││││││││12日上午自邱大專處有償取得││││││││之甲基安非他命1包（送驗淨││││││││重0.5098為公克，驗餘淨重││││││││0.5088為公克）。││││└─┴─┴─┴─────────────┴───────────┴─────────┴─┘附表二┌─┬─┬─┬─────────────┬───────────┬─────────┬─┐│編│轉│受││││││號│讓│讓│轉讓禁藥之時間、地點、方式│證據所在頁數│主文│備│││者│者││││註│├─┼─┼─┼─────────────┼───────────┼─────────┼─┤│1│邱│李│邱大專明知甲基安非他命屬藥│1.被告之自白：│邱大專明知為禁藥而│即│││大│孟│事法第22條第1項第1款所規│⑴偵訊中：│轉讓，累犯，處有期│起│││專│儒│定之禁藥，不得非法轉讓，竟│偵卷第25頁背面、第│徒刑肆月；扣案如附│訴│││││基於轉讓禁藥甲基安非他命之│215頁背面│表三編號3至5應沒│書│││││犯意，於105年12月5日12時│⑵審理中：│收之物欄所示之物沒│犯│││││8分，以門號0000-000000號│本院卷第21頁背面、第│收。│罪│││││行動電話與李孟儒使用之門號│117頁背面、第171頁││事│││││0000-000000號行動電話聯繫│││實│││││並約定見面，李孟儒即騎乘不│2.證人李孟儒之證述：││欄│││││詳車號之機車至邱大專位於臺│⑴警詢中：││二│││││中○○○區○○路○段○○○巷│偵卷第83頁│││││││22號之住處與邱大專見面，邱│⑵偵訊中：│││││││大專將不詳數量之甲基安非他│偵卷第212頁背面│││││││命（無證據證明轉讓之數量已││││││││達淨重10公克以上）置放於吸│3.通聯紀錄：│││││││食器內，無償轉讓甲基安非他│偵卷第217頁│││││││命予李孟儒1次。││││└─┴─┴─┴─────────────┴───────────┴─────────┴─┘附表三┌──┬──────────────────┬─────────────┐│編號│應沒收之物│備註│├──┼──────────────────┼─────────────┤│1│行動電話1支（含門號0000000000號SIM│另含與本案無關門號00000000│││卡1張）│7910號SIM卡1張）│├──┼──────────────────┼─────────────┤│2│行動電話1支（含門號0000000000號SIM│另含與本案無關門號00000000│││卡1張）│49號SIM卡1張）│├──┼──────────────────┼─────────────┤│3│行動電話1支（含門號0000000000號SIM││││卡1張）││├──┼──────────────────┼─────────────┤│4│電子磅秤1個││├──┼──────────────────┼─────────────┤│5│夾鍊袋1批││└──┴──────────────────┴─────────────┘
附表四┌──┬─────────────────────┐│編號│扣案物│├──┼─────────────────────┤│1│甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4838公克）│├──┼─────────────────────┤│2│藥鏟1支│└──┴─────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。