裁判字號：臺灣花蓮地方法院106年訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國107年03月02日
裁判案由：違反藥事法
臺灣花蓮地方法院刑事判決106年度訴字第280號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告陳國宇
陳俐榤共同選任辯護人林國泰律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1060、2743號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文陳國宇犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳俐榤共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表編號15所示之物沒收。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元。
事實
一、陳國宇明知含有西藥「尼古丁（Nicotine）」成分之電子菸油，屬藥事法規範之藥品，未經核准不得輸入、製造、販賣，為製成偽藥出售牟利，竟基於製造偽藥之犯意，於民國10
5年9月6日前之某時，擅自向大陸地區身分不詳之人，購買如附表編號1至13等物品，由賣家透過不知情之國際貨運公司員工，將如附表編號1至13所示之物，寄送至陳國宇位於花蓮縣○○鄉○○村○○○街○號住處。陳國宇收受該等物品後，隨即將電子菸油摻入甘油稀釋，並分裝於玻璃空瓶，再委由同事陳俐榤，在陳國宇上址住處上網刊登販售「電子菸補充劑」廣告，陳俐榤明知陳國宇所欲販售之「電子菸補充劑」含有西藥「尼古丁（Nicotine）」成分，屬藥事法規範之藥品，仍應允之，與陳國宇共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，依陳國宇指示，以電腦、手機連線至網際網路，使用「jaechen」帳號，在蝦皮拍賣網站張貼販售「甜度增強液0丁香精果汁自調玩家使用」之廣告，而販售「電子菸補充劑」。嗣花蓮縣衛生局喬裝買家，下單價購如附表編號15所示之「電子菸補充劑」2瓶，送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗，檢出西藥「尼古丁（Nicotine）」成分，花蓮縣衛生局乃隨函檢送如附表編號15所示之物，函請花蓮縣警察局偵辦，經警持本院核發之搜索票，至陳國宇上址住處執行搜索，扣得如附表編號1至14所示之物，始查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告陳國宇、陳俐榤（以下除各別稱其姓名者外，合稱被告2人）所犯之罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其等於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定改依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告2人坦承不諱，並有花蓮縣衛生局106年6年2月14日花衛藥食字第1060002713號函、106年4月21日花衛食藥毒字第1060009445號函、衛生福利部食品藥物管理署
106年2月2日FDA研字第1060002663號函、106年4月18日FDA研字第1060011276號函檢附之檢驗報告書、蝦皮拍賣網站截圖、樂購蝦皮有限公司106年1月26日樂購蝦皮字第0170126024號函、台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、本院搜索票、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片、本院106年度簡字第187號刑事簡易判決書存卷可考。足見被告2人之任意性自白應與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠論罪之說明：
⒈藥事法所稱「偽藥」，包含未經核准擅自製造之藥品，此由
該法第20條第1款之規定自明；藥事法所謂「禁藥」，依該法第22條第1項規定，則係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入……之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品而言。
⒉輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項定有明文。
⒊刑事法上所謂製造行為，指利用各種原、物料予以加工，製
作成特定目的產品之謂。是凡在該特定目的產品完成前所採取之一切人為措施，均屬之，不以使原、物料發生化學或物理變化為限。
㈡核被告陳國宇所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪
；被告陳俐榤所為，則係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告陳國宇將購入之電子菸油摻入甘油，稀釋其濃度，屬製造行為，被告陳國宇未經核准擅自製造偽藥，應成立藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，公訴意旨認被告陳國宇所為係犯藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，惟基本社會事實同一，本院爰當庭諭知被告陳國宇變更起訴法條為藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，並給予被告陳國宇表示意見之機會，應認無礙於被告陳國宇防禦權之行使，爰依法變更起訴法條如上。又藥事法所謂藥品之「調劑」，依其第37條規定，係屬藥師及藥劑生之業務。其行為涵義依行政院衛生署（現改制為衛生福利部）訂頒之「藥品優良調劑作業準則」第3條規定，係指藥事人員（即藥師或藥劑生）自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為而言，其中所謂「調配」係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為；「調製」係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑型或配製新製品之行為（上開準則第6、7條）。依上說明，被告陳國宇本案所為，自不該當於藥事法第83條第1項所稱之「調劑」行為。起訴書犯罪事實欄認定被告陳國宇基於「『調劑』製造、販售……之犯意」，亦非允洽，附此說明。
㈢共犯之說明：
⒈被告陳國宇利用不知情之國際貨運公司員工輸入上開禁藥，為間接正犯。
⒉刑法上之幫助犯，乃以幫助他人犯罪之意思，參與實施者又
為犯罪構成要件以外之行為，且二者兼具始可，故如以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以幫助他人犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為者，均為共同正犯，而非幫助犯。被告陳俐榤不諱言其在網路上刊登「電子菸補充劑」販售廣告，對外招攬不特定人購買被告陳國宇製造之「電子菸補充劑」（見本院卷第26頁背面），核與被告陳國宇所述相符（見1060號偵卷第46頁背面至第47頁），堪以採信，且依被告陳俐榤供述內容，可知被告陳俐榤明知上開物品之用途（見1060號偵卷第52頁背面），其與被告陳國宇就販賣偽藥犯行，顯有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，為共同正犯，而非幫助犯，起訴意旨認被告陳俐榤應成立藥事法第83條第1項之幫助犯，容有未洽。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖起訴被告陳俐榤涉幫助犯藥事法第83條第1項之罪嫌，本院改依該罪之共同正犯論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要。
㈣罪數之說明：
被告陳國宇輸入禁藥及製造偽藥之目的，在於出售牟利，是其輸入、製造之初即具有販賣意圖，故其輸入禁藥之行為為製造偽藥之階段行為，而販賣偽藥之低度行為則為製造偽藥之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院70年度台上字第3518號判決要旨參照）。又被告陳國宇未經核准擅自自大陸地區輸入含西藥「尼古丁（Nicotine）」成分之電子菸油，電子菸油未經中央衛生主管機關查驗登記，及核准發給藥品許可證，自屬禁藥。被告陳國宇輸入禁藥之犯罪事實，雖未經檢察官提起公訴，然上揭部分犯罪事實與本件檢察官起訴之犯罪事實，有吸收犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院仍應併予審究。
㈤爰審酌被告陳國宇未經核准擅自輸入禁藥，並製造、販賣偽
藥，被告陳俐榤基於情誼，與被告陳國宇共同販賣偽藥，所為危害國民健康，誠屬可議，兼衡被告2人均坦承犯行，被告陳國宇犯罪所得利益、被告陳俐榤未獲取不法利益，及被告2人分擔犯罪實行之角色地位，被告陳國宇教育程度為高職畢業，被告陳俐榤教育程度為大學畢業，被告2人現有正當工作，有在職證明書可證（見本院卷第56、59頁），暨被告陳國宇除因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6月確定外，餘無犯罪科刑紀錄，素行尚可，被告陳俐榤前無犯罪紀錄，素行良好，有被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥被告陳俐榤前無犯罪紀錄，經此偵、審教訓之後，當能知所
警惕，無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為使被告陳俐榤深切記取教訓，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，並衡酌被告陳俐榤自述已婚育有1名幼女，月入約新臺幣（下同）45,000元，尚需扶養其母之生活狀況（見本院卷第26頁背面），爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告陳俐榤應於本判決確定後1年內向公庫支付5萬元。
四、沒收部分：㈠本件扣案如附表編號1至13所示之物，及扣押在另案被告陳
國宇違反毒品危害防制條例案如附表編號14所示之物，均係供被告陳國宇製造偽藥之器材，業經被告陳國宇 陳明 在卷（見警卷第3頁），不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
㈡查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有
明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。本件扣案如附表編號15所示之物，係被告陳國宇所有且供本案販賣偽藥犯行所用之物，復未經行政機關沒入銷燬，有花蓮縣衛生局106年2月14日花衛藥食字第1060002713號函存卷可查，而被告2人就共同販賣偽藥犯行為共犯關係，是針對彼此所有且供犯罪使用之物品，基於共犯連帶沒收原則，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈢任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則。犯罪所
得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，自不待言。至
2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解。又所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。本案應予沒收之犯罪所得，茲說明如下：
⒈被告陳國宇自承其自105年9月6日起至106年3月9日12時20分
為警查獲止，共售出價值1,200元之偽藥（見本院卷第26頁），並提出蝦皮拍賣網站訂單明細查詢資料、玉山銀行存摺內頁影本以實其說（見本院卷第107至108頁），是認被告陳國宇因遂行本件犯行，而獲取之犯罪所得為1,200元，即應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告陳俐榤否認其分得任何不法利益（見本院卷第26頁背面
），本件尚乏證據證明被告陳俐榤實際獲取不法利得，自無從沒收其犯罪所得。
㈣其他：
⒈扣案之簿冊，雖係被告陳國宇所有，但其否認係輸入禁藥及
製造、販賣偽藥記帳之物（見本院卷第105頁），卷內尚乏證據證明與本案有何關連，爰不予宣告沒收。
⒉被告陳俐榤雖自陳上網刊登販賣偽藥廣告所使用之電腦、手
機為其所有之物（見本院卷第105頁），然電腦、手機非屬違禁物，沒收與否，法院有裁量之權，本院衡酌該電腦、手機為被告陳俐榤日常生活所用之物，非僅用於販賣偽藥，認無宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第88條第1項，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官陳佩芬到庭執行職務。
中華民國107年3月2日
刑事第四庭法官梁昭銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國107年3月2日
書記官羅仕健附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬──┬───┐│編號│品名│單位│數量│├──┼────────┼──┼───┤│1│電子菸油│瓶│5│├──┼────────┼──┼───┤│2│Glycerine甘油│瓶│3│├──┼────────┼──┼───┤│3│ 阿斯帝姆 小飛漁迷 │盒│3│││你套裝（霰化器）│││├──┼────────┼──┼───┤│4│TOPBOXTMMiniS│盒│1│││TARTERKIT│││├──┼────────┼──┼───┤│5│TOPBOXTMMiniP│盒│1│││latinum│││├──┼────────┼──┼───┤│6│SMOKALIENkit│盒│2│├──┼────────┼──┼───┤│7│kangerfechoccR│盒│3│││EPLACEMENTCOIL│││├──┼────────┼──┼───┤│8│iPV6X│盒│1│├──┼────────┼──┼───┤│9│ELeaF│盒│11│├──┼────────┼──┼───┤│10│甘油│瓶│1│├──┼────────┼──┼───┤│11│丙二醇│瓶│1│├──┼────────┼──┼───┤│12│CAUTION（電池）│盒│3│├──┼────────┼──┼───┤│13│荔栗香等5種香精│瓶│5│├──┼────────┼──┼───┤│14│電子磅秤│臺│1│││（扣押在另案被告│││││陳國宇違反毒品危│││││害防制條例案）│││├──┼────────┼──┼───┤│15│電子菸補充劑│瓶│2│└──┴────────┴──┴───┘