裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第216號刑事判決
裁判日期：民國98年07月22日
裁判案由：傷害
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度簡上字第216號上訴人甲○○即被告選任辯護人 宋國城 律師上列被告因傷害案件，不服本院民國98年1月22日97年度簡字第10600號刑事簡易判決，提起上訴（原聲請簡易判決處刑案號：
97年度偵字第26781號），本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，並於緩刑期內付保護管束。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；故當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，除法院認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告甲○○及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、經本院審理結果，認原審判決之認事、用法、量刑均無不當，應予維持，除事實部分補充「被告與乙○○為二親等之旁系姻親關係。」，另理由部分補充「按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。本案被告與告訴人乙○○之妻為姊弟關係（業據被告、乙○○、丙○○分別於警詢供證明確），則2人即屬家庭暴力防治法第3條第1款規定之家庭成員，故被告毆打乙○○成傷，已屬家庭成員間實施身體不法侵害行為，為家庭暴力防治法第2條第1項所稱之家庭暴力，且構成刑法上之傷害罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則之規定，而應依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑。」外，其餘均引用附件第一審刑事簡易判決書（含聲請簡易判決處刑書）關於事實、證據及理由之記載。
三、被告以偵查中業與告訴人乙○○、丙○○和解，並經兩人撤回告訴為由，具狀提起上訴。然查告訴人乙○○、丙○○於民國97年10月1日，即唯一一次接受偵訊時，對於檢察官詢問「有無和解可能？」，丙○○答稱：「我希望能和甲○○和解。」，乙○○則稱「我要繼續告甲○○，我已經被甲○○鬧了好幾回。」，顯然均尚未與被告達成和解；另經原審於98年1月20日安排被告與告訴人等進行調解，亦因雙方皆未到場而不成立；且經本院遍閱偵查及原審卷宗，均無乙○○、丙○○對被告撤回本件告訴或達成和解之相關文件或表示，足見被告辯稱告訴人等於偵查中即已撤回告訴云云，並非可採，此由被告於本院98年3月12日準備程序中稱：乙○○尚未撤回傷害告訴，我會私下再和他協調，希望能改期再行準備程序等語亦足證。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。則本件告訴人乙○○、丙○○遲至本院第二審準備程序時之98年4月13日始具狀撤回告訴，已逾法定撤回告訴期間，自不生合法撤回告訴之效力，是被告已本件業據撤回告訴為由，提起上訴，請求撤銷並改諭知不受理判決，係無理由，應予駁回。
四、然被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後
5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可憑，又業與告訴人乙○○、丙○○和解，並獲得其諒解，已如前述，足見被告甚有悔意，信其經此偵審程序，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認本案對被告所處之刑，以暫不執行為當，爰併依刑法第74條第1項第2款之規定予以宣告緩刑2年，並依家庭暴力防治法第38條之規定，於緩刑期內付保護管束，以勵自新。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條、第373條，刑法第74條第1項第2款，家庭暴力防治法第38條，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國98年7月22日
刑事第十庭審判長法官彭全曄
法官陳正昇法官洪珮婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳永訓中華民國98年7月22日