裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第138號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第138號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蔡武林選任辯護人黃信豪律師
鄭植元律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院102年度侵訴字第2號中華民國102年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第15157號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係臺南市○區○○里之○○（目前已卸任），代號0000000000成年女子（民國00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）係該里之里民。被告明知甲○患有重度精神病，竟於民國100年10月6日10時25分許，以防治登革熱須查看臺南市○區甲○之住處（地址詳卷）有無積水容器為由，進入甲○住處二樓後，利用甲○精神障礙不知抗拒之情形下，在甲○之房間床上，以其陰莖插入甲○之陰道及口腔之方式（插入口腔部分係公訴檢察官於原審審理時補充陳述之事實），對甲○性交得逞。因認被告涉有刑法第
225條第1項之之乘機性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第4761號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告有罪，而應為被告無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第
161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、再按被害人係被告以外之人，就被害經過所為之陳述，本質上固屬證人，然其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，所為陳述不免未盡實在或有所偏頗，其證明力顯較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱，為免過於偏重被害人之指證，有害於真實發現及被告人權保障，基於刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，被害人之證述與被告自白之證明力類同，均應有所限制，亦即被害人之證述不得作為有罪判決之唯一證據，須其證述並無瑕疵，且就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利於被告之證述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證，並無矛盾而言。又所稱補強證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述之被害事實具有相當之關聯性，且不具同一性為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院102年度台上字第4475號、101年度台上字第3347號判決意旨參照）。另此必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指證、陳述內容之憑信性。是告訴人前後指證、陳述是否相符、態度是否堅決、有無誣攀他人可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人指證、陳述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人指證、陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第2258號判決意旨參照）。
五、公訴意旨認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，係以證人即告訴人甲○之證述、證人即甲○之姐乙女（代號0000000000Ａ，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之證述、甲○住處照片、甲○之身心障礙手冊、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）10
1年2月10日刑醫字第0000000000號鑑定書、被告行動電話通聯紀錄等為其主要論據。
六、訊據被告堅決否認有何妨害性自主犯行，辯稱：起訴書所載案發當時即100年10月6日上午10時25分許，伊係會同區公所臨時僱工乙○○、 蔡木榮 等人在臺南市○○路○○○巷執行清潔環境工作，並未前往甲○住處，亦未曾對甲○為性交行為等語。
七、經查：㈠被告於100年10月間係擔任臺南市○區○○里之○○，甲○
則係該里之里民，及甲○患有重度精神病等情，已據證人即告訴人甲○於警詢時證述在卷（警卷第17頁反面），並有甲○之身心障礙手冊影本附卷可憑（偵卷末頁密封袋內），且被告對此亦不爭執，並供稱：伊知道甲○有精神病等語（警卷第11頁反面；本院卷二第190頁），則此部分事實先堪信為真實。
㈡刑法第225條第1項之乘機性交罪，必須對於男女利用其精
神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，「不能或不知抗拒」而為「性交」者，始成立該罪。茲就本案分述如下：⒈證人即告訴人甲○就被告如何於上開時間、地點，對其為「
性交」行為乙節，固先於警詢時指訴稱：被告於100年10月
6日10時25分來按伊住處門鈴，跟伊說伊家○○○○段處有一處空地停很多車子，要來跟伊討論這個問題，要伊開門，伊開門讓丁○○進門，他進門後先到一樓廁所上廁所，之後就跟伊說要到二樓辦事情，就帶著伊上去二樓伊的房間，丁○○一進到房間叫伊把身上的衣服脫掉，伊就聽他的話將衣服脫掉，他自己也將身上的衣服脫光，他就將伊帶到床上，將他的生殖器插入伊的生殖器內三次、用嘴巴吸吮伊的乳房，他還要求伊對他進行口交，伊便用嘴巴含住丁○○的生殖器，最後丁○○射精在伊的體內，射精後他拿衛生紙擦拭他自己的生殖器後便將使用過後的衛生紙帶走了，自己下樓離去了；丁○○於性交過程沒有使用保險套等語（警卷第17頁反面至第18頁正面）；又於偵查中證稱：被告於100年10月
6日上午10時25分至伊住處按門鈴要伊開門討論附近空地停車問題，被告進門後就說要到二樓查看有無因栽花而積水，並說如有性需要可以去找他，之後被告就拉著伊的手進去伊的房間，將伊推倒在床上並脫下伊的長褲，被告也脫下自己長褲，將其性器官插入伊性器官四下，這次被告沒有脫伊的上衣，被告應該有射精在伊體內，被告又叫伊用嘴巴含住其生殖器，後來被告用衛生紙擦拭自己生殖器後就走了等語（偵卷第55頁；原審卷二第20頁反面至第23頁正面-原審勘驗錄音光碟筆錄）；復於原審審理時證稱：被告於100年10月
6日上午10時10分至伊住處按門鈴要伊開門討論附近空地停車問題，被告進門後就說如有需要可找其來辦事，然後伊與被告去房間，被告將伊長褲、內褲脫掉，伊自己也有脫上衣及胸罩，之後被告用其性器官插伊的陰道四下，並有射精在伊陰道內，還要伊用嘴巴含住被告那支，之後被告就穿衣服離開；被告跟伊作愛時，伊的衣服、褲子均脫掉等語（原審卷二第3頁反面至第5頁反面、第6頁反面）。然觀諸甲○前開各次所述，其就「被告進門後是否直接上去二樓房間」、「甲○是否自行脫去衣褲」、「被告有無將甲○推倒在床」等情節先後所述不一，其指訴、證述已有瑕疵。另甲○於警詢、偵查、原審審理時雖迭次陳稱：被告於前開時間、地點對伊性侵過程中，伊有推被告，有說不要這樣，此次整個過程，伊都不是自願的等語（警卷第18頁；偵卷第55頁；原審卷二第4頁正面、第6頁反面至第7頁正面、第22頁正面勘驗筆錄內容），然其於警詢、原審審理時卻又稱：被告就跟伊說要到二樓辦事情，就帶著伊上去二樓伊的房間，丁○○一進到房間叫伊把身上的衣服脫掉，「伊就聽他的話將衣服脫掉」…，他還要求伊對他進行口交，「伊便用嘴巴含住丁○○的生殖器」…；被告脫伊的長褲、內褲，「伊也有自己脫上衣及胸罩」等語，而似有配合被告之行為，參以甲○於偵查、原審中曾證述：「我們家人不同意我跟丁○○在一起」、「他（指甲○之姊乙女）不喜歡我嫁給丁○○」各等語（原審卷二第26頁正面勘驗筆錄、第8頁正面），復於下述精神鑑定時表示「先前曾對○○有好感，有親吻○○；目前（鑑定日期：102年3月15日）已經不喜歡○○」等情（原審卷一第60頁），則其就被告當時有無違反其意願乙節所述，亦顯有矛盾，而有瑕疵，無法遽採。再者，甲○於警詢、原審時係證稱：被告未戴保險套而將其生殖器插入伊陰道，並射精於伊體內，當時伊衣服、褲子均脫掉，衛生棉掉在床上，被告離開後，伊就馬上穿上內褲，要去小便時，發現內褲有血，想到沒有墊衛生棉，就去房間床上撿衛生棉，再放到內褲裡面，然後穿上內褲，待伊姊姊（指乙女）回家，告知伊姊姊後，伊姊姊叫伊趕快去洗澡，伊才去洗澡等語（警卷第17頁反面至第18頁正面；原審卷二第4頁反面、第5頁正反面、第7頁反面）。據此，依甲○所述上開被告對其性侵之情節，被告既係未使用保險套而在甲○陰道內射精，且甲○在被告離去後、上廁所之前即已穿上當天所穿著之內褲（此時原使用之衛生棉尚未重新放置其內），復於上廁所時發現內褲有血跡而旋即再將原使用之衛生棉置放於該內褲內（此時尚未洗澡清洗），則縱使甲○事後曾經有上廁所、洗澡沖洗陰道之舉（此舉致外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片經鑑定未發現精子細胞，尚屬合理），其內褲或衛生棉衡情於上開穿著過程或等待時期亦應已沾有部分被告精子細胞，惟甲○當時所著內褲及衛生棉經送刑事警察局鑑驗後，其結果為：甲○內褲以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測呈陰性反應（前列腺抗原為人類體內前列腺所製造之一種蛋白質，在精液中含量較其他體液高出數百倍，刑事鑑定實驗室常利用前列腺抗原之免疫反應來鑑別人類精液是否存在）；衛生棉以酸性磷酸酵素檢測法檢測未發現可疑精液斑，故未進行DNA鑑定等情，有該局101年2月10日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可參（偵卷第47至48頁），此結果實與甲○所述之性侵過程及一般經驗法則有違。從而，甲○上開所為不利於被告之指訴、證述，與社會上之一般生活經驗及前開鑑定之客觀事證，非無矛盾，難謂無瑕疵，所述與被告於上開時間、地點發生性交行為乙節，是否屬實，已有疑義。
⒉證人即臺南市○區○○里○○○ 曹慶麟 於警詢、原審審理時
已證稱：因臺南市政府衛生局局長將於舉辦臺南市○區100年高風險區域登革熱防治績效計劃-區域總動員活動時間時即100年10月8日來視察，所以伊與○○ 呂英森 、被告就約
100年10月6日（星期四）上午9時一同至○○里里內作登革熱防治工作，並約在甲○住處附近（詳細地址詳卷）碰面，之後伊與呂英森在約定地點等候，因未發現被告，伊與呂英森就繼續作登革熱防治，之後呂英森打電話告訴被告說伊等現在位置在甲○住處，被告隨後即到甲○住處門口前與伊等碰面，當時被告並未進入屋內，之後伊等三人約於當日上午9時10分許一同離開該處，伊等三人一同走到甲○住處附近時（詳細地址詳卷），被告才離開，當時時間約為9時15分許，當時有聽被告說他有請○區區公所擴大就業人員（臨時工）至○○路000巷0號（菜圃花園）整理環境，他要過去看一下等語甚詳（偵卷第15頁反面至第16頁正面；原審卷一第145頁正反面、第148頁反面），核與證人即○○里第五鄰○○呂英森於警詢、原審審理時所述大致相符（偵卷第30頁反面至第31頁正面；原審卷一第140頁正反面、第141頁正面、第143頁正反面），並有臺南市○區區公所100年
9月27日南○民字第0000000000號函暨「臺南市○區100年高風險區域登革熱防治績效計畫-區域總動員」等附件可憑（偵卷第21至24頁），且經檢視卷附被告所持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（偵卷第32頁）及通聯調閱查詢單（偵卷第34頁），呂英森確有於100年10月6日上午9時3分許以其所有門號0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，通話時間約41秒，足見證人曹慶麟、呂英森所證前述內容與上開通聯紀錄吻合，渠等所述應與事實相符。據此，被告於偵查、原審時供稱：100年10月6日上午9點多，伊接獲呂英森電話後，約於5分鐘後與呂英森、曹慶麟在甲○住處門口前碰面，伊並未進入屋內，他們剛好要離開，因為伊在○○路000巷0號里內菜園尚有公務即與區公所的工人進行打掃整理環境之工作，伊就跟著呂英森、曹慶麟一起離開，伊到菜園的時間約當日上午9時23分許，以路程回推，伊大致於當日上午9時15、16分許與呂英森、曹慶麟自甲○住處門口離開等情（偵卷第66至67頁；原審卷一第17頁反面至第18頁正面、第132頁反面至第133頁正面），尚非全然無據。
⒊又證人即臺南市○區區公所臨時僱工乙○○於原審、本院審
理時已證稱：伊於100年10月間某日曾在臺南市○區○○里執行除草、整理環境工作，當日上午9點多從別里公園完成收尾工作後，即到臺南市○區○○里活動中心集合，但在活動中心沒有看到被告，嗣同事蔡木榮與被告電話聯繫後，得知被告在菜園那裡，伊與蔡木榮等人就前往菜園與被告會合；到達會合點後，被告先跟班長 劉嘉山 說工作分配，班長再跟伊講，伊是副班長，分配工作情形是三個除草師傅在菜園附近除草，伊是負責將除下之草清潔打包的工作，被告則是監督，蔡木榮也是其中一個割草師傅，當時在菜園那裡，除伊所屬割草班外，還有社會勞動役3至4位；而自當日上午
9點多至中午12點之前，伊都在○區○○里全里除草，被告全程都在伊旁邊，沒有離開除草地點，也沒有離開至伊視線看不到的地方，因為伊負責收尾工作，被告要監督伊工作情形，看有無收拾乾淨，必須被告認為可以了，伊才可以前進，伊等係從菜園那邊開始除草，除草路線之路名伊不清楚，但是沿著里內道路、巷弄全部都有清過，伊對於里內道路不熟悉，都還要靠被告帶路，被告還曾經於途中空屋處，與空屋旁邊住戶聊天；後來在工作途中有遇到○○○曹慶麟、○○呂英森，被告有與他們交談，談話內容伊不清楚，伊配合被告進行除草工作只有這一次有遇到○○○、○○；【提示○區區公所函送之100年10月6日出勤紀錄表】伊於該日四次前往區公所簽到、退時間分別為上午7時30分、12時30分、13時25分、17時33分，伊沒有溜班，當日確實有在○○里作清理工作等語甚詳（原審卷一第135至138頁；本院卷二第168至172頁），核與證人呂英森、曹慶麟於原審審理時（渠等二人與乙○○於原審時均經隔離訊問）分別證稱：伊等係於100年10月6日上午11時許結束防治宣導工作，於防治宣導工作快結束時即100年10月6日上午10點半左右，在臺南市○○路○○○巷與○○路○段00巷交叉路口有再遇到被告，被告當時跟著背除草機的蔡木榮及一位負責清運割草後垃圾之男子即到庭之乙○○在那裡除草，伊等當時有跟被告交談，有跟被告說附近空屋雜草很多，請被告順便除草以免滋生蚊蟲各等語相符（原審卷一第140頁反面至第141頁正面、第143頁反面、第145頁反面至第146頁反面、第148頁反面、第149頁正面），復與被告於原審所供並無二致（原審公訴檢察官為避免被告與證人乙○○等人串證，於詰問證人乙○○、呂英森、曹慶麟之前，依刑事訴訟法第163條規定，請求先行隔離後詢問被告；原審卷一第132頁反面、第133頁正反面、第134頁正面），並有100年10月6日臺南市○區綠地空地僱工割草及巡查派工單、臺南市○區區公所102年11月7日南○民字第0000000000號函暨檢附之乙○○100年10月份（10月1日至10月31日）莫拉克專案僱工出勤紀錄表、臨時工津貼用人經費印領清冊附卷可參（原審卷一第163頁、卷二第96至98頁）。且證人即臺南市○區區公所當時負責臨時工派工承辦人員 蘇煥清 於原審審理時亦證稱：上開100年10月6日派工單係伊製作的，工人有去工作者要在出勤紀錄表上簽到、簽退，出勤紀錄表當時係放在區公所，上開乙○○出勤紀錄表上之簽名都是乙○○自己簽名的；乙○○於100年10月6日時係○區區公所之臨時僱工，負責除草、整理環境，其工作認真，未曾接獲有人反應乙○○有簽到而未去工作之情形等語明確（原審卷二第121頁反面至第123頁）。而上開100年10月6日派工單係於派工當日之前即已製作完成，另上開出勤紀錄表內有關100年10月6日之簽到、簽退之簽名資料亦係於派工當日各工作階段即已完成簽署，除有證人乙○○、蘇煥清前開所述可資證明外，並有臺南市○區區公所102年8月23日南○民字第0000000000號函、102年11月7日南○民字第0000000000號函可憑（原審卷二第75頁、第96頁），足見其所記載之內容非虛。再者，經檢視卷附被告所持用上開門號行動電話雙向通聯紀錄及中華電信查詢資料（偵卷第32頁；原審卷一第87頁），蔡木榮確有於100年10月6日上午9時許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話（通話時間37秒），及被告亦有於100年10月6日上午
9時23分許以其上開門號行動電話撥打蔡木榮上開門號行動電話（通話時間65秒），足見證人乙○○所證內容與上開通聯紀錄亦屬吻合，益徵其所述屬實。況證人乙○○於原審及本院、證人曹慶麟、呂英森於原審作證時，均已依法具結，渠等實無甘冒偽證之罪責，一致為虛偽之陳述而杜撰事實偏袒維護被告之理。是證人乙○○、曹慶麟、呂英森上開所證，應可採信。此外，以被告所述其帶領乙○○等人整理環境之菜園距離甲○住處約200至300公尺，其走路約需5分鐘等情觀之（原審卷一第77頁反面；本院卷一第60頁正面、卷二第191頁），被告自該菜園處徒步往返甲○住處之時間（依證人乙○○、被告所述，渠等係徒步沿路清理環境）加計甲○所稱被告對其性侵過程所花費之時間，被告應無法於短短數分鐘內往返兩地完成上開性侵情事後又不動聲色的返回現場繼續帶領證人乙○○等人往前清理里內環境之可能。是被告辯稱當日上午與乙○○等人會合開始工作後即未曾離開乙○○工作處一情，尚與常情無悖。承上各情所述，足認甲○所指100年10月6日上午10時25分許遭被告性侵害時，被告應係會同乙○○等人在臺南市○○路○○○巷及其附近進行除草整理環境之工作，並未在甲○住處，被告自無可能於該時間在該址對甲○為性交行為。
⒋甲○案發當時所著內褲經送刑事警察局鑑定結果，雖認甲○
內褲採樣標示00000000處（內側相對於甲○陰部之位置）之斑跡，經先後以唾液澱粉酶檢測法、唾液Amylase抗原檢測法檢驗結果，不排除為唾液斑跡，該斑跡檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告DNA相符，不排除來自被告或與其有同父系血緣關係之人等情，有刑事警察局101年2月10日刑醫字第0000000000號鑑定書、101年7月23日刑醫字第0000000000號鑑定書、102年3月18日刑醫字第0000000000號函、102年7月17日刑醫字第0000000000號函、103年10月
3日刑生字第0000000000號函、本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（偵卷第47至48頁、第74頁；原審卷一第51至54頁、卷二第34至35頁；本院卷一第115至116頁、第120頁）。
惟甲○對於被告於上開時間、地點對其為性侵行為之過程、方法，已於偵查中明確指稱：被告於100年10月6日上午性侵伊過程中，未親吻伊胸部以外之部位，未親吻伊下體或身體其他部位等語甚詳（偵卷第78頁；原審卷二第42頁反面、第49頁正面-原審勘驗筆錄），並於偵查、原審審理時證稱：100年10月6日被告對伊性交時，伊衣服、褲子都脫掉，內褲整個脫掉，事後伊未以內褲擦拭自己身體，內褲亦未接觸或碰觸到被親吻過之胸部，被告亦未拿伊內褲去擦他身體等語明確（偵卷第80頁正面；原審卷二第49頁正面-原審勘驗筆錄；原審卷二第5頁反面、第7頁反面、第8頁正面），則綜觀甲○所述遭性侵之過程、被告行為態樣，實難以認定甲○內褲所發現之「被告唾液斑跡」係被告於公訴意旨所指時間、地點對甲○為性交行為時所遺留。從而，即便甲○內褲採樣標示00000000處確沾有被告之唾液，亦與甲○指稱被告於100年10月6日上午10時25分許在甲○住處房間對甲○為性侵行為乙節無直接關涉。而按諸性侵害犯罪態樣之性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強。又刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，往昔若干刑事訴訟法規定之操作模式，當應配合改變，例如以往允許籠統混用數行為之證據資料，認定成立連續犯之作法，即已不合時宜，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均為有罪之證據，法院當須遵守嚴謹證據法則及罪疑唯輕原則，依一行為一罪一罰之新制，就各獨立評價行為之證據資料（含補強證據），逐一檢視、評價。本件依甲○所指陳之性侵過程、行為態樣，既無法認定甲○內褲所發現之「被告唾液斑跡」係被告於100年10月6日上午10時25分許對甲○性侵時所遺留，則前開鑑定書及覆函所顯示之證據資料，至多均僅能證明甲○內褲採樣標示00000000處可能沾有被告唾液之客觀事實，惟其如何形成、是否係他次犯行所遺留，均屬未知，依罪證有疑利於被告之原則，自難率斷認定被告確涉有公訴意旨所指之「該次」犯行。至於甲○於100年10月7日22時14分許經驗傷結果，其處女膜在六點鐘方向有約一公分之新鮮裂傷併出血，而所謂「新鮮裂傷併出血」之傷口，若無立即縫合，是有可能在約三天內持續有出血現象，故原審所詢問「是否可能於100年10月6日上午發生性行為」一情，是有可能發生等情，固有行政院衛生署（已改制為衛生福利部）臺南醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、原審詢問函及該醫院102年5月1日南醫歷字第0000000000號函在卷可參（偵卷末頁密封袋內；原審卷一第89、92頁）。惟上開醫院覆函僅係針對原審法院前開「封閉式」之問題為「有可能如此」之推測，並非係對該處女膜裂傷所形成之真正原因為肯定、明確之答覆，且依實務運作所得悉之醫學常識，處女膜裂傷之原因多端，非必然係性交行為所造成，換言之，其亦有可能係因其他因素所造成，況被告既有上開不在場之證明，且該證明並非不可信，業如前述，故上開處女膜裂傷之事實，實不足遽以認定係被告對甲○性交所致。
⒌證人即甲○之姊乙女於於偵查時雖證稱：甲○於案發後當天
立即告訴伊遭被告性侵害一事，因甲○平時有輕微之尿失禁，故平日即有使用衛生棉之習慣，而伊當天檢視甲○之衛生棉，發現確有紅色之出血，嗣後即帶甲○前往醫院驗傷；又案發後，被告有透過社區發展協會理事長丙○○欲與伊溝通本件案情，經伊拒絕等語。惟因證人乙女並未親自見聞被告對甲○為上開性侵行為，其所知悉被告對甲○性交之事實，並非以自己實際經驗為基礎，而係轉述甲○對於該事實之陳述，為傳聞證言，其此部分證言性質上屬與被害人甲○陳述具同一性之重覆性證據，並不具補強證據之適格。而甲○上開所為不利於被告之指訴、證述，與社會上之一般生活經驗及前開衛生棉、內褲鑑定結果之客觀事證，非無矛盾，難謂無瑕疵，已如前述，則甲○之指證既有上述瑕疵之處，乙女所證聽聞甲○遭被告性侵害乙節，亦難遽採。又證人即○○里社區發展協會理事長丙○○於本院審理時已證稱：伊住家位於甲○住處隔壁，100年10月間某日，日期已忘記，伊看到被告悶悶的，伊就問被告發生何事，被告向伊表示其當天在忙公務，不知道怎麼會有這種事情（指被指控性侵一事），很想去瞭解事情發生經過，惟因怕他自己過去，又再生麻煩，所以被告就邀伊一起陪同過去， 嗣伊 與被告至甲○住處廚房窗外時，因其中有一女生將窗戶關起來，伊與被告即離開該處，實際上並未跟對方講到話等語甚詳（本院卷一第94至95頁），則即便被告於100年10月間曾透過他人欲與乙女、甲○溝通本件案情，仍難遽予認定被告確有於上開時間、地點對甲○為性交行為。
⒍刑法第225條第1項之乘機性交罪，除行為人與被害人客觀
上有發生「性交行為」外，尚須行為人係利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，「不能或不知抗拒」而為之，始足相當。查本件經原審及本院囑託奇美醫療財團法人奇美醫院臺南分院（下稱臺南奇美醫院）就甲○之精神狀態於案發行為時（100年10月6日）有無因精神障礙致「不知」或「不能」抗拒之情形為鑑定及補充說明，經該醫院鑑定結果及補充說明，認為：甲○此次診斷為精神分裂症，對於當天的過程，甲○可自行從樓下上至二樓自己房間，是在意識清醒下發生，可陳述發生性侵害的經過，推論其抗拒能力尚不至於因精神疾病或藥物鎮靜的作用而有「不能或無法」抗拒的情形發生；另甲○為高中肄業，發病於18歲之後，在國中國民義務教育階段，應有習得性教育的相關知識，再從102年3月15日的心理評估報告來看，甲○的總智商為90，屬於一般人的智能，並沒有因為精神疾病而使得認知能力下降到智能不足的程度，依此推論甲○雖受有精神疾病的影響，對男性存有不合理的投射，男女界線較不清楚，但甲○對性交一事，應無「不知」抗拒的情形等情，有臺南奇美醫院102年3月15日精神鑑定報告、104年4月2日104美分字第65號函暨病情摘要附卷可參（原審卷一第58至60頁；本院卷一第149至150頁）。則依上所述，即便甲○所指訴「被告有於上開時、地與其發生性交行為」乙節屬實，然因甲○於案發當時之精神狀態，並未因精神疾病或藥物鎮靜之作用而有「不能或無法」或「不知」抗拒之情形發生，是本件就被告而言，亦難遽以刑法第225條第1項「乘機性交罪」相繩。
㈢檢察官上訴意旨雖謂：⒈甲○係精神障礙者，其記憶及陳述
能力顯與一般人有異，故於回憶陳述時，對於枝微末節部分有所差異，乃當然之理，然甲○對於重要關係事項部分，並無差異；⒉證人乙○○係○區區公所之經常性僱工，而被告係○○里之○○，證人乙○○亦證述其配合被告除草多次，則證人乙○○很有可能係誤認日期，況其於原審交互詰問時對於其於何時擔任區公所僱工、最近一次與被告配合除草之時間等節均供稱已忘記，然竟能記得近二年前案發當時見到被告之情形，其所述顯與常情有違；⒊經刑事警察局鑑驗結果，被告唾液之DNA存在於甲○內褲內側，而其相對位置係在女性陰道口附近，倘被告未對甲○為性交，何以其唾液會在甲○內褲內側採集到？⒋甲○於100年10月7日經醫師驗傷結果發現其處女膜在六點鐘方向有約一公分之新鮮裂傷併出血之事實，且經原審發文詢問該裂傷「是否可能於100年10月6日上午發生性行為？」乙情，經該醫院覆稱「新鮮裂傷併出血之傷口，若無立即縫合，是有可能在約三天內持續有出血現象，故鈞座所詢問之情事，是有可能發生。」等情。是據上所述，原審認定事實顯有違誤等語。然查，有關上開各節，已據本院分別認定說明如前，檢察官猶執前詞再事爭執，難謂有據。又甲○患有重度精神疾病，其就事發經過所為之證詞固難期待完全記憶清晰，語意清楚而無誤，惟因甲○所為上開指證，除細節部分有瑕疵外，其指訴遭被告性侵之過程、結果與經驗法則及所顯現之客觀證據之間，尚有部分不合理或與構成要件重要事項存有矛盾之處，已如前述，故甲○所為不利被告之指訴、證述之瑕疵，係攸關卷存其他證據得否適格的加以佐證補強被害人之指證，而使被告「某特定之該次犯罪行為」得以確認，並非僅屬枝微末節部分。故依罪證有疑利於被告之原則，自難依甲○上開有瑕疵之指證而遽認被告有於公訴意旨所指時間、地點對甲○為性交行為。再者，證人乙○○已解釋其就此次配合被告清理環境之特別記憶原因（即證人乙○○配合過程中只有這一次遇見○○○曹慶麟、○○呂英森，且該次觀護人亦有派遣勞動役者參與清理工作；本院卷二第170頁），且卷內並有經○區區公所承辦人員蘇煥清及○區區公所函確認為真正之100年10月6日派工單、○區區公所檢附之100年10月6日出勤紀錄表、100年10月份印領清冊等客觀證據可資參酌，則檢察官指稱證人乙○○可能誤認日期及其所述有違常情等語，即非可採。是上訴意旨所指容屬無據。
㈣末查，刑事訴訟法並無強制測謊之規定，參諸同法第95條規
定，被告在訴訟上享有緘默權，在解釋上自應認被告有自行決定是否接受測謊鑑定與否之自由，故不能以被告因身體健康因素不同意接受測謊，而遽為被告不利之認定。
㈤綜上所述，本件檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結
果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指於100年10月6日上午10時25分許在甲○住處對甲○為乘機性交行為事實之程度，亦無法說服本院確信被告有構成此部分犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有前開犯行，揆諸前揭判例說明，被告被訴於上開時、地對甲○為乘機性交行為之事實尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
八、原審為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國105年2月24日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)。
本件被告不得上訴。
書記官陳筱婷中華民國105年2月24日附錄法條:
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。