臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第199號
上訴人
即被告 李智豪
指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第122號中華民國113年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第28755號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李智豪明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣或施用，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國112年7月3日前2周之某日，在不詳地點，向劉 芫慶 (檢察官另行偵辦中)取得甲基安非他命250公克(以下簡稱系爭甲基安非他命)後持有之，並伺機對外販售牟利，嗣李智豪因 劉芫慶 提供之前開甲基安非他命品質不佳，於112年7月3日2時50分許，與 謝奇峰 同乘車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺南市○區○○路0段000號之「統一超商○○門市」(以下簡稱甲門市)，李智豪並委由謝奇峰將所餘175克之系爭甲基安非他命(以下簡稱餘量甲基安非他命)返還予劉芫慶。嗣經警調閱前開超商監視器錄影畫面，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、程序部分
㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告李智豪前於偵查中坦承其意圖販賣而持有系爭甲基安非他命犯行（見偵卷第94頁），並於原審準備程序時供承前述偵查中自白，並未遭不正訊問，係出於任意性而為該陳述，有關怕被羈押，希望認罪被釋放等情，是我自己想的等語（見原審卷第83頁），於本院亦僅爭執該自白係出於其個人主觀為求能交保，始為認罪之陳述，並非真實，未對該自白之任意性為爭執，並同意有證據能力（見本院卷第133頁），因此，被告前開偵查中所為之自白應具證據能力。
㈡證人劉芫慶、 陳依庭 警詢所為之陳述，屬證人於審判外所為之陳述，且被告主張其等警詢所為證述為傳聞證據，應無證據能力，審酌其等於偵查中業以證人身分具結作證，證人劉芫慶於原審亦具結作證，並經交互詰問，其等於警詢中之陳述，就認定本件犯罪事實而言，不具不可替代性，非證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條第1項本文規定，應無證據能力。
㈢就本判決所引用之其餘傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷第134頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠先予認定之事實
被告李智豪對其於112年7月3日前2周自劉芫慶取得系爭甲基安非他命，後於112年7月3日凌晨2時50分許，與謝奇峰同乘車牌號碼000-0000號自用小客車至甲門市，委由謝奇峰將餘量甲基安非他命返還劉芫慶，而於此期間持有系爭甲基安非他命等事實，核與證人謝奇峰證述於112年7月3日受託返還系爭甲基安非他命等語，及證人劉芫慶、陳依庭證述謝奇峰在甲門市前交付餘量甲基安非他命等語相符，並有「統一超商○○門市」門口監視器錄影畫面光碟1片、監視器錄影畫面翻拍照片16張(警卷第23至30頁)在卷可稽。因此，被告於112年7月3日前2周之某日，在不詳地點，向劉芫慶取得系爭甲基安非他命後持有之，並於112年7月3日2時50分許，由謝奇峰駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載被告前往甲門市，將餘量甲基安非他命返還予劉芫慶等事實，先堪認定。
㈡被告辯解
惟被告矢口否認其係基於販賣之意圖而持有前述毒品，並辯稱：由證人謝奇峰之證述，可見被告當時取得之甲基安非他命顏色不佳、品質不好，此等劣質毒品，實難作為販賣使用，足見其所稱劉芫慶拿毒品給我，問可否幫忙把毒品的色澤處理得漂亮一點，我心裡想說要拿來吃免錢的，就跟他說我可以處理，事實上我沒有處理，也沒有去問別人，後來劉芫慶問我處理得如何，我說沒辦法處理，就依他的要求返還之辯解應屬實在；之前在偵查中，會承認有係基於販賣毒品意圖而持有，是因檢察官在112年12月1日訊問被告時，被告因另案毒品案件自112年8月18日起遭羈押禁見，此時已遭羈押禁見將近4個月，思及前次員警轉述其太太有案在身，以及視如己出的叔叔思覺失調症再度病發等消息，內心焦慮，為求停止羈押，才在檢察官訊問時，就所詢之犯罪事實為認罪表示，以求日後能順利交保；且本件並未查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資認定被告自劉芫慶取得甲基安非他命毒品之初意在販賣營利，或其取得毒品後，有主動向特定或不特定人表示欲為自己持有上開毒品進行交易之證據，顯然缺乏可資表徵被告遂行販賣營利意圖之客觀事證等語。
㈢本院判斷
1.被告李智豪於偵訊時坦承意圖販賣而持有系爭甲基安非他命之犯行，並供稱：「劉芫慶說有一批貨要給我賣，但是品質太差，賣不出去，所以叫我還給他」、「(劉芫慶給你這批毒品是要做什麼？)要讓我販賣」、「(那段期間有販賣給他人嗎？)有問過人，但別人都覺得品質不佳，所以都沒有賣出去」、「(你的意思是這批毒品原本是劉芫慶交付給你販賣但你販賣不出去，所以才拿去還給劉芫慶？)是。」、「問：持有第二級毒品及意圖販賣而持有二級毒品是否認罪？答：我認罪」、「（短缺的毒品跑到哪裡了？）我自己有拿來施用。」等語(偵查卷第94、95頁)；被告於原審準備程序時供承：「（偵查中之自白有無主張被不正訊問？）沒有。」、「（偵查中之自白是否是出於任意性？我剛剛講的那些關於怕被羈押、希望被釋放是我自己想的。」等語(見原審卷第83頁)，顯然被告偵查中就意圖販賣而持有第二級毒品犯行所為之自白，係其出於自由意志所為之任意性陳述；加以被告其偵查中所為之認罪陳述，並非僅承認罪名而已，就其在持有過程中曾詢問有無願購買之人，但遭質疑毒品品質，致未能進一步商議買賣細節，及何以交還給證人劉芫慶時，何以毒品數量會有短少等情為仔細描述，其所為之自白當具一定之憑信性。
2.又被告前所為之自白，核與證人謝奇峰證稱：「（你是否於112年7月3日凌晨2點多開車載李智豪去找劉芫慶要給他１包250公克的安非他命？）有，那是一家7-11超商」、「因為李智豪說毒品的品質不佳要還回去」、「（劉芫慶算是李智豪的上游？）是，劉芫慶是李智豪的毒品來源。」、「這批毒品是劉芫慶給李智豪」、「（李智豪拿那麼大量的毒品要做什麼？）販賣的」等語（見偵卷第103至107頁）相符。又證人謝奇峰自陳其與被告為朋友，私交不錯（見原審卷第122頁），彼此並無怨隙；另其等係同往前述超商，再由謝奇峰將系爭甲基安非他命於超商轉交給劉芫慶，可見二人間確有一定情誼與信任關係無訛，證人謝奇峰應無編織證言而誣攀被告之可能，酌以證人謝奇峰在原審審理時，就被告持有系爭甲基安非他命之目的，改稱：「（為何被告要跟劉芫慶拿？你是否清楚？）不清楚。」，但卻陳述其前於113年1月9日之偵訊筆錄內容實在(見原審卷第128頁)，可見證人謝奇峰偵查中所為不利被告之證述，並無誣陷被告之可能，且其嗣後於原審之證述，已明顯透露其有意迴護被告，但又恐自己陷偽證刑責之為難心態，益徵證人謝奇峰於偵查中所為不利證述確實可信，且此不利之證述足以補強被告於偵查中所為不利於己之自白為信實。
3.被告辯解不可採之理由
⑴被告雖稱：其於偵查中所為之自白係為求交保始為虛偽陳述，然被告自白何以與證人謝奇峰證述相符，應可採信等情，業經論述如前；另觀諸檢察官該次訊問內容，檢察官並非先提及被告成立何罪名，而是在檢察官提示證人劉芫慶、陳依婷警詢證述詢問被告，被告自陳：「（問：為什麼劉芫慶、陳依婷於警詢都指認是你販責安非他命給他們？）答：沒有，是劉芫慶說有一批貨要給我賣，但是品質太差，賣不出去，所以叫我還給他。」（見偵卷第94頁），檢察官未曾提及被告羈押或交保之事，被告亦自陳：其所稱因掛念家人，怕被繼續羈押方虛偽自白犯罪乙節，係其個人想像等語，此部分辯解，顯然無據；何況，意圖販賣而持有第二級毒品罪乃最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，在檢察官未提及被告有可能構成該罪罪名及提及認罪即讓被告具保之情形下，若謂被告本於自己認罪即可具保之想像，即為求交保而故為不實之自白，實與常理有違，要難遽採。被告此部分辯解難以採信。
⑵被告雖於警詢、原審及本院均辯稱：其係向劉芫慶佯稱可以代為處理色澤問題而持有系爭甲基安非他命，意在自己施用，而非販賣云云。然查，證人劉芫慶固於原審證稱：我花新臺幣(下同)21萬元買到有雜質的系爭甲基安非他命，打電話問謝奇峰可不可以救，後來見面時謝奇峰跟被告一起來，我跟謝奇峰說麻煩他幫我救救看，他就當著我的面問被告，被告說他也不知道，要試試看；我是6月底7月初的時候麻煩謝奇峰幫忙處理這包有雜質的甲基安非他命；之前在朋友家就有看過謝奇峰用一種不知道什麼水噴一噴，味道就不見了等語（見原審卷第132至143頁），但觀諸證人劉芫慶之證述，其係委託謝奇峰幫忙處理系爭甲基安非他命色澤問題，並非被告，與被告辯稱：劉芫慶係委託其處理色澤問題一情已有不同；另其所述於112年7月3日前即將系爭甲基安非他命交付謝奇峰等語，亦與證人謝奇峰於原審證稱：我在112年7月3日去甲門市當天，被告才跟我說有1包品質不佳的甲基安非他命，在車上才看到餘量甲基安非他命等語不合；另其所述謝奇峰會以水噴方式處理毒品色澤問題，亦與證人謝奇峰於原審證稱：其不知橘色的甲基安非他命是否可以經過處理讓變透明等語(見原審卷第129至130頁)不符，憑信性已有疑問。況且，依劉芫慶所述，其取得甲基安非他命之市價，1克安非他命就要840元(21萬元除以250)，若劉芫慶請被告改善系爭甲基安非他命品質一情為真，則劉芫慶僅需拿出幾公克請其等嘗試是否能改善品質即可，並無將整包250公克毒品全數交付之必要；再者，被告交還劉芫慶餘量甲基安非他命之重量，較之自劉芫慶取得系爭甲基安非他命時，短少了75克，迄今被告均未返還劉芫慶同量之甲基安非他命或給付相當價額之現金，劉芫慶亦未向被告索討等情，業據被告與劉芫慶一致供認在卷(見原審卷第66、142、285頁)，依前述劉芫慶取得系爭甲基安非他命之價格來換算，被告短少未返還劉芫慶之甲基安非他命之市價高達6萬餘元，被告對此數量差距，前於偵查及原審中係稱：自己拿去吸食等語，若劉芫慶交付甲基安非他命給被告之目的係在改善安非他命之品質，劉芫慶對此當無置之不理而不向被告索討之理。是以，被告辯稱：劉芫慶交付250公克之毒品是為了要請其幫忙改善毒品品質云云，顯不可採。
⑶被告又辯稱：系爭甲基安非他命品質不佳，不可能販賣，且為扣得帳冊、購毒者名單等資料，難認其有販賣意圖云云。然查，凡持有毒品者於持有之初即意欲販賣，便與毒品危害防制條例第5條第2項之「意圖販賣而持有」之構成要件相符；且毒品交易係法所嚴禁，毒品來源不易，亦不穩定，不可能如一般商品存在讓客戶預購，因此，幾無販毒者預先製有購毒者之帳冊，再依名冊出售之情形存在，因此，是否有查扣帳冊、購毒者名單、毒品品質是否純正等節，並非認定被告持有毒品是否有販賣意圖之絕對判斷因素。因此，縱本件並未查扣帳冊、購毒者名冊，且毒品品質不佳，亦無礙被告犯行之認定，被告此部分辯解亦不可採。
㈣綜上所述，被告收受劉芫慶交付之系爭甲基安他命之目的應係為販賣情，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及科刑
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、駁回上訴之理由
原審以被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，罪證明確，並審酌被告李智豪無視毒品之危害，仍貪圖一己私利，意圖販賣而持有系爭第二級毒品甲基安非他命，重量高達250公克，若得以成功販賣則可獲得相當高的利益，危害社會程度重大；除曾前於偵查中曾坦承犯行，於警詢、原審及本院審理中始終否認之犯後態度；兼衡其於原審所陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀(見原審卷第293頁)，量處有期徒刑6年，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴雖以前詞否認其持有系爭甲基安非他命意欲販賣，然被告所為之辯解何以不可採，業經論述如前，被告上訴猶執陳詞否認犯行，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林朝文、陳琨智提起公訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日
附錄本案科罪科刑法條
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。