臺灣基隆地方法院104年度訴字第162號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第162號刑事判決

裁判日期：民國104年09月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第162號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告楊仲民選任辯護人吳文君律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第1601號），本院判決如下：
主文楊仲民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案因販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案因販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸年，未扣案因販賣毒品所得總計新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹具（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、楊仲民前因施用第一、二級毒品案件，經本院於民國98年4月30日以98年度訴字第476號號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定（下稱甲案件）；又因施用第二級毒品案件，經本院於98年6月30日以98年度基簡字第756號判決判處有期徒刑4月確定（下稱乙案件）。上開甲乙案件，嗣經本院以99年度聲字第10號裁定合併定應執行有期徒刑
1年確定。再因施用第一、二級毒品案件，經本院於98年11月12日以98年度訴字第1041號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定，並於上開甲乙案件執行刑接續執行，其於98年9月18日入監，100年4月30日縮短刑期執行完畢。
二、詎楊仲民仍不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，以從中賺取一些微量第一級毒品海洛因供自己施用，其餘的第一級毒品海洛因再轉賣給他人之方式意圖營利，先於102年1月20日14時許，向毒品上游 洪嘉興 （洪嘉興已於104年7月29日死亡，業經本院以104年度訴字第143號判決公訴不受理在案）購買新臺幣（下同）3,000元約0.5公克第一級毒品海洛因，再以其所有之持用行動電話壹具之門號0000000000號（內含SIM卡壹枚）供己對外聯繫販賣海洛因事宜之工具，各於如下時地、方式販賣第一級毒品海洛因，分別為下列犯行：
㈠楊仲民於102年1月20日14時許，向毒品上游洪嘉興購買新臺
幣（下同）3,000元約0.5公克第一級毒品海洛因，之後，隔約1小時30分許， 謝泓霈 以持用行動電話壹具之門號0000000000號聯絡楊仲民所有之持用上開門號0000000000號（內含SIM卡壹枚）欲購賣第一級毒品海洛因，並約定於同日下午4時許，至基隆市○○區○○街○○巷○○○○號楊仲民住處附近見面，雙方準時依約見面，楊仲民以1,000元之價格，將上開第一級毒品海洛因取出約0.1公克許1包，販賣予謝泓霈，並收取現金（未扣案），完成交易。
㈡另於102年1月21日下午5、6時許，謝泓霈以持用行動電話壹
具之門號0000000000號聯絡楊仲民所有之持用上開門號0000000000號（內含SIM卡壹枚）欲購賣第一級毒品海洛因，隔了半小時後，謝泓霈以上開方式聯絡楊仲民，並約定在楊仲民上開住處附近之開元路媽祖廟附近的統一超商見面，雙方準時依約見面，楊仲民以1,000元之價格，將上開第一級毒品海洛因取出約0.1公克許1包，販賣予謝泓霈，並收取現金（未扣案），完成交易。
㈢再於102年1月25日晚上9點多快10點時，謝泓霈以持用行動
電話壹具之門號0000000000號聯絡楊仲民所有之持用上開門號0000000000號（內含SIM卡壹枚）欲購賣第一級毒品海洛因，此時，楊仲民與洪嘉興在一起，楊仲民即與洪嘉興共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由楊仲民偕同洪嘉興一同前往基隆市○○區○○○路某地之謝泓霈住處，由洪嘉興交付第一級毒品海洛因約0.1公克許1包予楊仲民轉交予謝泓霈，之後，謝泓霈交付現金1,000元之價格予楊仲民收受，再由楊仲民轉交現金1,000元予洪嘉興，以收取現金方式（未扣案），完成交易。
㈣嗣經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查謝泓霈施用毒品案件，始循線追查上游，迭經楊仲民自白上情，始悉查獲。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動檢舉並簽分偵查、起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告楊仲民及其選任辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院104年度訴字第162號卷，以下簡稱本院卷，第94至99頁反面），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、本院查：㈠訊據被告楊仲民就上揭時地販賣第一級毒品海洛因2次、及
與洪嘉興共同販賣第一級毒品海洛因1次之犯罪事實，業於偵訊、審訊時均自白坦承不諱【見臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第1601號卷，下稱偵卷，第29至37頁、第175至
176頁；本院卷第43至46頁反面、第50至55頁、第69至71頁、第94至99頁反面、第105至108頁反面】，核與證人謝泓霈於102年4月1日【見偵卷第134頁反面至第135頁】、102年4月8日【見偵卷第104頁反面至146頁】警詢時之證述情節大致符合，及證人謝泓霈續於102年4月8日【見偵卷第153頁反面至第155頁】、102年6月7日【見同上署102年度他字第657號，下稱他字卷，共二卷，卷一第4至6頁】、102年6月18日【見他字卷一第7至8頁】、102年8月2日【見他字卷二第3至4頁反面】、104年3月4日【見偵卷第128至129頁】、104年7月14日【見同上署104年度偵字第2710號卷第49至52頁，結文附於第44、45頁】偵訊時之證述情節亦大致相符，並有台灣大哥大雙向通聯查詢（0000000000）【見他字卷二第8至34頁】、詮昕科技股份有限公司102年4月24日濫用藥物尿液檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、採驗尿液通知書、勘察採證同意書（謝泓霈）【見偵卷第136至137頁反面】、基隆市警察局104年8月5日基警刑大偵二字第0000000000號函等在卷可佐【見本院卷第89至91頁】，是被告上開任意性自白，核與事實相符，均堪採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。而販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，蓋販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人，且毒品價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再者，毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異。查，被告楊仲民於本院104年4月23日準備程序時供稱：102年1月20日，我以1千元之價格，販賣約0.1公克海洛因予謝泓霈，這部分的錢我有收到，102年1月21日，我以1千元之價格，販賣約0.1公克海洛因予謝泓霈，這部分的錢我也有收到，102年1月25日，我以1千元之價格，販賣約0.1公克海洛因予謝泓霈，這部分的錢我有收到，我賣毒品的利益僅是從中拿取一些毒品供自己施用其餘剩餘的部分，我就再賣給向我購買毒品的人謝泓霈一個人而已等語明確【見本院卷第43頁反面至第44頁】；被告楊仲民續於本院104年9月10日審判程序時供稱：我自己有工作，所賺的不夠用，我都是賺取一點海洛因毒品來自己施用等語綦詳【見本院卷第98頁反面至第99頁】，足徵被告就上開販賣第一級毒品之牟利之犯意，以從中賺取一些微量第一級毒品海洛因供自己施用，其餘的第一級毒品海洛因再轉賣給他人之方式意圖營利，且交易均係有償行為無訛，堪以認定。再者，販賣利得之營利意圖，本有從價差或量差中牟利之方式，非可一概而論，而依上開被告之證述內容可知，其每次販賣海洛因均係從中賺取微量毒品為報酬，故上揭事實欄㈢販賣第一級毒品海洛因所收取之現金1,000元，雖全由共犯洪嘉興收受，然其等販賣行為在意圖營利既屬同一，足見被告就上揭事實欄㈠㈡所示各次單獨販賣第一級毒品海洛因之犯行，及被告、共犯洪嘉興等2人就上揭事實欄㈢所示共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，主觀上均具有營利之意圖，至臻昭然。
㈢綜上，被告楊仲民就上揭時地販賣第一級毒品海洛因2次、
及與洪嘉興共同販賣第一級毒品海洛因1次之自白犯罪事實，核與事實相符，且本案事證明確，均堪以認定，各應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，非經許可不得持有、販賣。是核被告楊仲民就上揭時地販賣第一級毒品海洛因2次、及與洪嘉興共同販賣第一級毒品海洛因1次所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告楊仲民與洪嘉興就上揭事實欄二、㈢販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。再被告上開3次販賣第一級毒品之各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡至於被告上開行為後，毒品危害防制條例第4條雖業經修正
，並於104年2月4日公布、施行，惟該條第1項並未修正，對本件被告並無有利不利之情形，自無庸為新舊法比較，而應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法，併予敘明。另本件起訴書之犯罪事實欄㈠㈡原記載之時間、地點，及起訴書犯罪事實欄㈢原記載之犯行，業經蒞庭檢察官於本院104年9月10日審判程序時，於未變動其社會基本事實同一性之前提下，更正：「本件起訴書犯罪事實時欄一㈠的時間是102年1月20日下午4時許、犯罪事實欄一㈡的時間為102年1月21日下午5、6時許，犯罪事實欄一㈢的時間為102年1月25日晚上9點多快10時許，第㈢次犯行係被告與洪嘉興基於共同販賣海洛因營利的犯意而共同販賣海洛因予謝泓霈，海洛因與買賣金錢都是經由被告經手處理，特此更正。」等語明確，亦核此更正範圍，尚無礙於原起訴所特定之社會基本事實同一性，本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官上開更正部分審判之，且為本件上開起訴所指之犯罪事實，復經本院於審判程序踐行刑事訴訟法上權利告知程序，無礙於被告及其辯護人之刑事訴訟程序上攻擊、防禦權保障，特此敘明。
㈢被告所犯3次販賣第一級毒品罪，犯意各別，時間、地點均不同，行為互殊，應予分論併罰。
㈣查，被告有上揭事實欄一、所載之前案紀錄暨科刑執行情形
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，雖均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，惟其所犯上開3次販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑」、「無期徒刑」部分，依刑法第64條第1項規定：「死刑不得加重。」、刑法第65條第1項規定：「無期徒刑不得加重。」，是本件被告就死刑、無期徒刑部分均不得加重，且僅唯就毒品危害防制條例第4條第1項規定；「...，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」之併科罰金部分予以加重而已。
㈤被告上揭時地販賣第一級毒品海洛因2次、及與洪嘉興共同
販賣第一級毒品海洛因1次之犯罪，均有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑及同條第2項減輕其刑之適用，理由分述如下：
⒈按毒品危害防制條例第17條規定「（第1項）犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，參酌其修正理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。
基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程式儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項規定」等旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品氾濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷。
如僅擇一適用，恐難達其立法目的，不能謂無適用法則不當之違誤（見最高法院著有99年度臺上字第630號判決意旨參照）。準此，被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，揆諸上開說明及規定，自應適用上開規定減輕其刑。另刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、刑法第71條第1、2項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」規定為之，從而，依據刑法第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」規定為之遞減其刑（最高法院著有99年度臺上字第203號判決可參），合先敘明。
⒉查，被告於104年5月4日警詢時，主動供出其販賣之毒品
來源係向洪嘉興所購買，警方因而查獲販賣第一級毒品之毒犯洪嘉興，並移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查，並有被告104年5月4日警詢筆錄、基隆市警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、供指認照片1張、基隆市警察局104年8月5日基警刑大偵二字第0000000000號函【見本院卷第50至52頁反面、第75頁正反面、第89至91頁】，同上署104年度偵字第2710號起訴書各1件附卷可憑；復參以證人即本案承辦警員 邵胤 銜於本院104年9月10日審判程序時具結證稱：他是在104年5月4日警詢時有供出他的毒品上游就是洪嘉興，我移送洪嘉興賣給本案被告毒品之時間為102年1月20日14時許，13時許聯絡，14時許交易，交易地點在被告住處，價格為3,000元買0.5公克的海洛因，有交易成功，與本案起訴書犯罪事實一㈠第一次部分可以比對出來，另外起訴書犯罪事實一㈡㈢的部分我就不清楚，目前所查到的有關被告販賣毒品案件的上游洪嘉興販賣海洛因給被告，被告本案有起訴書犯罪事實一㈠被告向洪嘉興購買後再販賣給 謝宏霈 等語甚明【見本院卷第94至99頁反面】，再互核對照與證人謝泓霈於104年7月14日偵查時具結證述：102年1月25日當天交易情形確實是這樣，因為我1月25日有跟洪嘉興要電話，但他電話號碼我忘記了，我沒有問過楊仲民的毒品來源，只知道是他朋友，1月25日我也是拜託他向他帶來的朋友買毒品，當時我也在場等語之證述情節大致符合【見本院卷第107至108頁反面】，再與被告於本院104年9月10日審判程序時供稱：我是在102年1月20日14時許向洪嘉興購買3,000元約0.5公克海洛因後，隔約1.5小時，謝泓霈打電話給我說要來找我，謝泓霈當天大約是在下午4時許到我家附近，我就出去與謝泓霈見面，他告訴我他說很難過，問我身上有沒有海洛因，我就賣給謝泓霈1,000元約0.1公克的海洛因，後來隔了一天就是102年1月21日下午5、6時左右，謝泓霈有打電話給我，問我在哪裡，我告訴他我人○○○區○○路的電動遊戲場，隔了半小時後，他告訴我他人到了附近的馬祖廟附近的統一超商，我就上了他的自小客車，謝泓霈就問我身上還有沒有，我就告訴他我身上剩下不多的海洛因，結果我賣給謝泓霈約0.1公克的海洛因賣給他1,000元，剩餘的部分我就自己用光了，另外於102年1月25日晚上8、9點時，謝泓霈打電話給我，問說我人在哪裡，有沒有空去他家聊天，剛好那時候我人與洪嘉興在一起，我就帶洪嘉興去謝泓霈家，104年7月13或14日，我在偵訊的時候，我有要求傳訊謝泓霈，謝泓霈偵訊時也有替我作證，我是想說要謝泓霈在偵訊時陳述真象，因為這對我有利，102年1月25日晚上9時許快10時，我帶洪嘉興去謝泓霈家，那次就是由洪嘉興直接賣給 會泓霈 的，我是介紹人，洪嘉興再與謝泓霈交易之前，洪嘉興有先請我與謝泓霈免費施打一次，後來謝泓霈就說要再買一次，當時確實是由我的手轉給謝泓霈的，因為洪嘉興與謝泓霈之間不認識，所以才會透過我，買海洛因的錢也是 謝泓宏霈 交給我，我再交給洪嘉興，而且我們在偵訊的時候，謝泓宏霈也有說，我們不可能在9點多交易後就馬上離開，謝泓霈講的部分與我一樣等語之情節相符【見本院卷第96頁正反面】，並有上開筆錄、基隆市警察局移送洪嘉興販賣毒品案件（104年6月23日基警刑大偵二字第0000000000號刑事案件移送書）、本院依職權調閱104年度訴字第143號被告洪嘉興案件之全部卷證資料、本院104年度訴字第162號卷內104年偵字第2710號偵卷內之104年7月14日訊問筆錄、本院104年度訴字第143號判決正本及證人洪嘉興已於民國104年7月29日死亡個人基本戶籍資料在卷可佐，足徵被告上揭3次販賣之毒品來源，已供出毒品來源，因而查獲毒品來源洪嘉興無訛。職是，被告所犯上開3次販賣第一級毒品罪，均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕或免除其刑之事由，均應適用依該條例第17條第1項規定之減輕其刑。
⒊次查，被告於上開警詢、偵訊及本院上開審理時均自白坦
承不諱，有被告上開警詢、偵訊及本院歷次審理筆錄在卷可佐【見偵卷，第29至37頁、第175至176頁；本院卷第43至46頁反面、第50至55頁、第69至71頁、第94至99頁反面、第105至108頁反面】。從而，被告所犯上開3次販賣第一級毒品罪，均有適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均堪以認定。
⒋綜上，被告所犯上開3次販賣第一級毒品罪，均有適用毒
品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，並依刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、刑法第71條第1、2項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」規定為之，即販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑」者，減為「無期徒刑」（刑法第64條第2項），遞減為「20年以下15年以上有期徒刑」；法定本刑為「無期徒刑」者，減為「20年以下15年以上有期徒刑」（刑法第65條第2項），遞減為「6年8月以下5年以上有期徒刑」，而法定本刑為「併科罰金」之部分，就其最高度及最低度同減之（刑第66條、第67條）。
⒌被告雖同有上揭所示之累犯加重其刑及上開適用毒品危害
防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑之事由，除其所犯上開3次販賣第一級毒品罪之法定本刑「死刑」、「無期徒刑」部分，依法均不得加重以外，其餘部分，均應依法先加後減之。
㈥又辯護人雖主張被告於偵審中均坦承犯罪，因情輕法重，請
求本院酌准依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。再按毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。查，本件被告無視第一級毒品對施用者身心健康戕害尤鉅，對社會治安亦危害非輕，竟為牟取私人利益，而販賣第一級毒品予他人施用，明顯置他人身心健康及社會治安於不顧，惡性非輕；再參以被告上開販賣毒品犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定之減輕其刑，在客觀上應認已能體現刑罰正義，並無情輕法重之虞，是本件被告堪認上開3次販賣第一級毒品海洛因犯行，均無其他於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，而可資憐憫寬恕之處，其自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈦茲審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良
風氣，竟基於牟利之意圖而販賣毒品予他人施用，其所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使受轉讓而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，或導致社會之其他犯罪問題，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為誠屬可議，惟念其犯後全部坦承上開犯行，且主動供出販賣毒品來源之上游並因而查獲，態度良好，兼衡其販賣次數，併考量其等各次販賣毒品所獲取之利益甚微，再互核比較與諸販賣之對象及次數較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人轉賣或施用以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會之程度有別，並參酌其年紀尚輕，僅國中畢業之教育程度，社會經驗不多，暨販賣毒品、動機、目的、素行、手段、數量、智識程度及犯罪所生危害，有無利得，暨其犯後坦認全部犯罪之態度、亦有悔改之意，及考量其牟利係以從中賺取一些微量第一級毒品海洛因供自己施用，其餘的第一級毒品海洛因再轉賣給他人之方式意圖營利等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，再依法定其應執行之刑，用啟自新。
㈧又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告上揭事實欄㈠㈡行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」本案情形，依刑法第2條第1項前段之規定，新法規定對被告並無有利不利之處，自毋庸依該條項規定為新舊法之比較，而應循一般法律適用之原則適用裁判時法，附此敘明。
㈨從刑部分：
⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，該規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。又按毒品危害防制條例第19條第
1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
⒉查，本件被告持用之行動電話1具（內含門號0000000000
號SIM卡1枚）雖未據扣案，並業據被告供稱：0000000000號這具行動電話及門號，是一卡一機，都是我的，是我在用，但是我不知道是何人替我辦的，因為我已經入監服刑
2年多，那具行動電話已經丟掉滅失了，我也找不到了等語甚明【見本院卷第99頁】，惟確係供被告持以供販賣上開毒品作為對外聯絡之工具，因尚無證據證明確實已經滅失，揆諸上開規定及說明，本件上開行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。又查，被告就上揭事實欄㈠㈡所示販賣第一級毒品海洛因所得總合計2,
000元，雖全部未據扣案，然其全部係販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，在各該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒊又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質，在
民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第2521號判決意旨可參，最高法院104年度第13次刑事庭會議決議同院64年台上字第2613號判例不再援用，亦採此見解）。查，被告楊仲民於本院104年9月10日審判程序時供稱：
102年1月25日晚上9時許快10時，我帶洪嘉興去謝泓霈家，那次就是由洪嘉興直接賣給會泓霈的，我是介紹人，洪嘉興再與謝泓霈交易之前，洪嘉興有先請我與謝泓霈免費施打一次，後來謝泓霈就說要再買一次，當時確實是由我的手轉給謝泓霈的，因為洪嘉興與謝泓霈之間不認識，所以才會透過我，買海洛因的錢也是謝泓霈交給我，我再交給洪嘉興，而且我們在偵訊的時候，謝泓霈也有說，我們不可能在9點多交易後就馬上離開，謝泓霈講的部分與我一樣等語明確（見本院卷第96頁正反面），且上開共同販賣第一級毒品所得1,000元並未扣案，故本件被告與共犯洪嘉興就上揭事實欄二、㈢共同販賣第一級毒品所得1,000元，既係由共犯洪嘉興收取該次交易價金1,000元，而被告亦未實際取得上開共同販賣第一級毒品犯罪所得1,000元，亦無證據足認其就此犯行有何具體所得，揆諸上揭意旨，被告如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，此部分，自無庸負擔連帶沒收之，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中華民國104年9月24日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官鄭虹真法官施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年9月30日
書記官施鴻均附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。