裁判字號：臺灣橋頭地方法院112年訴字第408號民事判決
裁判日期：民國112年09月27日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣橋頭地方法院民事判決112年度訴字第408號原告 黃葉 訴訟代理人 許仲盛 律師被告 徐鳳娟 訴訟代理人 洪千惠 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○○○段000地號土地（權利範圍：全部，下稱系爭土地）所有權人，被告就系爭土地上設定有如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）應不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應即歸於消滅。縱認系爭抵押債權存在，系爭抵押債權約定之清償期為民國83年7月20日，迄今已近30年，系爭抵押債權應已罹於時效而消滅，被告於系爭抵押債權罹於時效後5年內，亦未行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦應消滅。系爭抵押權既因上述理由而消滅，卻仍登記於系爭土地上，已妨害原告所有權之圓滿行使，被告自應將之塗銷，爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴。聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：當初是好幾個人以被告的名義借錢給抵押債務人 李清淵 ，所以把系爭抵押權設定在被告名下，原告向李清淵購買房屋時，就約定銀行撥款下來後，要把錢還給被告，但是因為房屋的廚房好像沒有弄好，原告就一直不撥款延續到現在，被告也有打電話跟李清淵，並請求李清淵還款，但後來都不了了之等語。未為任何聲明。
三、本院得心證理由：
（一）原告主張其為系爭土地所有權人，被告就系爭土地設定有系爭抵押權，系爭抵押債權約定之清償期為83年7月20日等情，業據提出土地登記謄本為證（審訴卷第13、15頁），且為被告不爭執，堪信原告主張為真。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。消滅時效，自請求權可行使時起算。清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。請求權，因十五年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第1項中段、第128條前段、第315條、第125條本文、第880條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文，而抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，且普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實，故原告主張系爭抵押債權不存在，為抵押權人所否認時，應由抵押權人負舉證責任。又按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間，即屬除斥期間，要之，抵押權於其所擔保之債權請求權時效完成，暨上開除斥期間經過後，即歸於消滅。經查：
１、原告主張系爭抵押債權不存在，為抵押權人即被告所否認，自應由被告負舉證責任，然被告並未提出任何證據證明系爭抵押債權存在，依前揭說明，難認被告已就系爭抵押債權存在負舉證責任，應認系爭抵押債權不存在，系爭抵押債權既不存在，依抵押債權之屬性，系爭抵押權應即歸於消滅。
２、縱認系爭抵押債權存在，被告與李清淵約定之清償期為83年7月20日，被告於斯時起，即得請求李清淵清償，依前揭說明，系爭抵押債權之消滅時效應自83年7月20日起算，被告雖抗辯曾以電話請求李清淵清償債務，然亦自陳無證據可證明（本院卷第63頁），被告既未舉證證明系爭抵押債權有時效中斷之事由，則系爭抵押債權之請求權時效應於98年7月20日完成，系爭抵押債權之請求權消滅時效既已完成，其請求權即因罹於時效而消滅。被告於系爭抵押債權時效完成後5年內即103年7月20日前，仍未行使系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應於103年7月20日因5年除斥期間屆滿而消滅。
３、系爭抵押權既因系爭抵押債權不存在，依抵押債權之屬性而歸於消滅，或因系爭抵押債權已罹於時效，被告又未於系爭抵押債權消滅時效完成後5年內行使系爭抵押權，系爭抵押權即因除斥期間屆滿而消滅，該已消滅之系爭抵押權仍登記於系爭土地上，自已妨害原告所有權之圓滿行使，原告請求被告塗銷系爭抵押權，洵屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年9月27日
民事第三庭審判長法官朱玲瑤
法官楊捷羽法官呂明龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國112年9月27日
書記官洪嘉鴻附表編號標的登記日期抵押權人設定權利範圍抵押債務人擔保債權金額擔保債權額比例１高雄市○○區○○○○段000地號民國83年6月20日徐鳳娟1933/10000李清淵新臺幣600萬元1/3