裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年簡上字第78號刑事判決
裁判日期：民國91年06月21日
裁判案由：賭博等
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十年度簡上字第七八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃裕中 右列上訴人因賭博等案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國九十年九月四日九十年度簡字第七七三號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四四二四號、第四九九０號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○無不良前科素行，緣 葉宗憲 、 林梵韡 （業分經原審各判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定）均明知未依電子遊戲業場管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於共同犯意之聯絡，自民國九十年四月間某日起，在林梵韡所經營位於嘉義市○區○○街○○○號一樓、未依規定辦理上開營利事業登記之「友聯超商」之公眾得出入之場所，設置電動賭博機具「大舞台」、「豹Ⅱ」、「黃金列車」、「千禧龍」、「滿貫大亨」、「王牌梭哈」各一台，並於同年六月一日，由林梵韡僱用與其等間有前開犯意聯絡之甲○○，負責洗分及兌換賭資之工作，賭客得以新台幣（下同）十元向甲○○兌換代幣一枚，每投入代幣一枚於電動賭博機具，即可取得十之分數，以投入代幣所取得分數作為籌碼押注，押中者可得倍數不等之分數，把玩完畢，賭客並得以所餘分數按一分兌換一元之比率，向甲○○領取現金或等值之財物（香菸等），苟未押中投入之金錢則歸葉宗憲、林梵韡所得，先後多次與不特定人賭博財物，並以之為常業。嗣於同年七月四日下午十一時十五分許，為警當場查獲賭客 陳庭嘉 （經原審判處罰金二千元，如易服勞役以三百元折算一日確定）正在玩賭「大舞台」機台。並扣得上開電動賭博機具六台（含ＩＣ板六塊）、賭資二千一百元、長壽香菸一包、代幣二千四百三十九枚。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承其於右揭時、地在友聯超商便利商店擔任店員，並於客人至店內完上開電動賭博機台把玩時，負責洗分及兌換賭資之工作，洗分後並讓客人按分數以一比一之比率兌換現金等情，惟矢口否認有何常業賭博及違反電子遊戲場業管理條例之犯行，並辯稱：其係在九十年六月間至上開便利商店擔任收銀員，老闆交代之工作內容為商品販售、整理及清潔等事務，如有人欲玩電子遊戲機台，則負責兌換代幣及依機台顯示分數兌換現金，其因見各機台均貼有政府核准之標示，且其甫自高中畢業，不知按遊戲機台分數兌換現金，即係賭博行為；且其係受僱於同案被告林梵韡，電子遊戲機台所得之款項非歸其所有，其顯非恃賭博電玩營收為生，無常業賭博之犯行；另其僅係在上開便利商店工讀，並非便利商店之負責人，應非電子遊戲場業管理條例第二十二條所欲處罰之對象等語。經查：被告於上開時、地在上開便利商店打工，並負責於顧客把玩店內所擺設之電子遊戲機台後，依照顧客所得之分數，以一比一之比率兌換現金之事實，業據同案被告葉宗憲、林梵韡、陳庭嘉於警訊時及偵查中供述甚詳，並有現場查獲紀錄、現場圖、上開商店之營利事業登記證及扣案之如事實欄所示之物可資佐證。被告雖以前開情詞置辯，惟查：
（一）被告既於顧客把玩上開便利商店電子遊戲機台前，負責兌換代幣，顧客玩畢後，負責按顧客所得之分數以一比一之比率兌換現金，則其對於店內顧客因把玩該些電子遊戲機台可能贏錢或輸錢之事實，當有所認知，而顧客把玩上開便利商店內擺設之電子遊戲機台，以偶然之事實決定輸贏，博取財物，具射倖性，此即屬賭博行為，而被告既知顧客把玩店內電子遊戲機台，贏錢與否，有其射倖性，顯然被告由上開便利商店內所擺設之電子遊戲機具之經營方式觀之，應可輕易認知該些電子遊戲機具係屬賭博性電玩，自不能僅以該便利商店負責人即同案被告林梵韡告知被告該些機台係合法電玩，即謂其不知店內所擺設之電動遊戲機台經營方式為賭博性電玩，被告此部分之辯解尚難採信。
（二）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，查被告係以月薪一萬二千元之代價，受僱於同案被告林梵韡，其業務內容除看店外，尚須於顧客把玩店內擺設電子遊戲機台時，負責兌換代幣及洗分，另店內每日營業額約為一萬元，被查獲當日，電玩之營業額亦約為一萬元等情，為被告所自承（見九十年度偵字第四四二四號偵查卷第第一二頁、第二二頁；警卷第三頁），且該便利商店內電子遊戲機台有六台，亦具經營規模，顯然同案被告林梵韡、葉宗憲恃此部分之收入為主要生活之資之一部，而被告應認識該店內電子遊戲機台經營方式為賭博性電玩，已如前述，且其受僱於同案被告林梵韡擔任店員，並從事上開兌換代幣與洗分工作，已近月餘，則被告與同案被告林梵韡、葉宗憲間就常業賭博犯行，應有犯意聯絡與行為分擔，應足認定。
（三）按電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；同條例第十五條「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」；第十六條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」，故未依電子遊戲場業管理條例第八條申請設立，並依第十一條第一項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外規定，因而同條例第二十二條乃規定「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。因此，就該條例第二十二條之構成要件而言，單純不申辦營利事業登記之不作為並不構成罪責，該條所非難評價者係違背應作為（申辦登記）而不作為（申辦登記），卻實施經營電子遊戲場之作為犯行，亦即處罰之性質仍屬作為犯之犯罪行為，無涉不作為犯之問題（最高法院九十年度台非字第二七六號判決意旨參照）；次按所謂「經營」電子遊戲場業，解釋上除擺設電子遊戲機之業者外，直接有助於電子遊戲場運作之行為，亦應包括於經營行為之範疇內，因此，在電子遊戲場內管理電子遊戲機或擔任電子遊戲場開分、洗分工作之行為，亦應該當所謂「經營」電子遊戲場之行為；另按電子遊戲場業管理條例第二十二條：「違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元。」所使用之文字，犯罪主體僅列【行為人】，未似同法第十二條另列電子遊戲場業之【負責人】或【管理人】者，行為人一詞應係立法者有意將參與經營行為者列入處罰範圍，並區別負責人所設，否則，倘侷限於負責人始受處罰，制定「處負責人一年以下有期徒刑．．。」之內容即可，並無特別創造「行為人」之概念，是故，電子遊戲場業管理條例所謂行為人者，非囿於負責人之特定身分。因此，凡參與電子遊戲場業經營行為之人，均負有使該電子遊戲場完成合法登記之義務，如其在該電子遊戲場未經合法登記前，即參與經營該電子遊戲場之行為，不論其是否為負責人，均應該當電子遊戲場業管理條例第二十二條之處罰對象。查：
１、同案被告林梵韡所經營之友聯便利商店，確實未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即由葉宗憲擺設如上開電子遊戲機六台，因而經營電子遊戲場業等情，業據同案被告林梵韡、葉宗憲供述甚詳，且有該商店之營利事業登記證影本一份在卷可查（見警卷第一八頁），而被告在該便利商店內擔任兌換代幣及洗分工作，已如前述，是被告確為有助於電子遊戲場運作之行為，其有參與經營電子遊戲場之行為，應足認定。
２、被告所應徵之工作為便利超商之店員，其對於一般便利超商之營業項目，並未包括經營電子遊戲場應有所知悉；且依據上開卷附之嘉義市政府營利事業登記證所載之友聯超商營業項目，提供顧客電子遊戲機把玩，並不在營業項目範圍內；參以電子遊戲場業刻為政府嚴加管制取締之特種行業，為眾所皆知之事實，「友聯超商」並未辦理任何電子遊戲場之營利事業登記，苟所經營係合法者，同案被告林梵韡理應懸掛牌照，以應稽查，被告雖為受僱者，斷無不知合法與否之理，是被告主觀上應知悉同案被告林梵韡所經營者乃未經許可之電子遊戲場業，客觀上所實施之兌換代幣及洗分等行為屬電子遊戲場業經營行為之一部，因此，被告就電子遊戲場業之經營與同案被告林梵韡、葉宗憲具備共同犯意之聯絡及行為之分擔，殆無疑問。
３、被告雖辯稱：其不知經營電子遊戲場須經許可，與同案被告林梵韡、葉宗憲無犯意聯絡云云。惟按知悉法律有無禁止規定與否，係違法性認識之問題，即學說上所謂「禁止錯誤」者，屬有責性範疇，與共同正犯專就行為人參與構成要件該當行為者，乃不同層次之問題，是故，「有無違法認識」與「共同犯意之聯絡」分屬二事，並無關涉，自不能僅因被告不知法律即認其與共犯間無犯意聯絡，因而混淆構成要件與有責性之差異。尤有進者，自違法認識而論，按「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」固為刑法第十六條所明文，然而，刑法第十六條但書固規定如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑，但究竟有無該條所定情形及應否免除其刑，係以無違法性之認識為前提，且非含有惡性而依一般觀念皆信為正當者，始足當之（最高法院七十二年度台上字第七三○九號判決參照），查電子遊戲場業容易使人耽溺其中，尤以青少年為特，場所時有妨礙社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之虞，此觀電子遊戲場業管理條例第一條之立法目的甚明，是未經許可經營電子遊戲場業於一般社會通念中，要非正當無瑕者，揆諸前開說明，被告自不得主張不知違法而冀免責任。
４、雖被告又辯稱：電子遊戲場業管理條例第二十二條之處罰對象僅及於負責人，開分及收銀者則不與焉云云，惟本院以該條例第二十二條所謂行為人者，非囿於負責人之特定身分。因此，凡參與電子遊戲場業經營行為之人，均負有使該電子遊戲場完成合法登記之義務，如其在該電子遊戲場未經合法登記前，即參與經營該電子遊戲場之行為，不論其是否為負責人，均應該當電子遊戲場業管理條例第二十二條之處罰對象，其理由已闡述如前，於茲不贅。
（四）綜上所述，被告所辯，與法意未盡相符，尚難採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條規定處罰。被告與同案被告林梵韡、葉宗憲間就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告所犯常業賭博罪與違反電子遊戲場業管理條例之罪間，係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之常業賭博罪處斷。原審適用刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項、第四百五十四條第二項，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十七條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二百六十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，以簡易判決判處被告有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，並依法對扣案電動賭博機具六台（含ＩＣ板六塊）、賭資新臺幣二千一百元、長壽香煙一包及代幣二千四百三十九枚均沒收，經核其認事用法，俱無不合，量刑亦屬妥適，被告即上訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可參，爰審酌被告素行尚佳，且現仍在學，且經濟狀況不佳，有臺灣銀行高級中學以上學校學生就學貸款申請書影本一份在卷可查（見原審卷第二二頁），且其犯後深表悔悟，此次因涉世未深，一時失慮，初罹刑典，經此之偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官游悅晨到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十一日
臺灣嘉義地方法院刑事第一庭
審判長法官許進國
法官李麗萍法官林坤志右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國九十一年六月二十一日
書記官李子英附錄法條：
刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第二十二條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。