裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第1045號刑事判決
裁判日期：民國111年03月16日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第1045號上訴人即被告謝 岷沂 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第464號，中華民國110年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第9731號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝岷沂 犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○號，含SIM卡壹張）沒收。
事實
一、謝岷沂於民國109年間某日，基於參與犯罪組織之犯意，加入由真實姓名年籍不詳，通訊軟體易信暱稱「西瓜」、暱稱「螺獅粉」、facetime「[email protected]」等成年人所組成之三人以上、以實施詐術詐取他人財物為手段、具有持續性及牟利性，並屬結構性組織之詐欺集團，負責擔任前往向被害人拿取詐得款項後轉交與詐欺集團上游成員之取款人員（俗稱「車手」）， 嗣謝岷沂 參與上開犯罪組織期間，即與上揭詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由詐欺集團之不詳成年成員於109年8月31日上午9時許假冒員警、檢察官等公務員，撥打電話予田章淵，向田章淵佯稱其電信費未繳，涉嫌洗錢案件，應提領新臺幣（下同）45萬元款項作為保證金云云，而著手對田章淵實行詐術， 嗣田章 淵於前往提領款項途中查覺有異，乃轉往高雄市政府警察局岡山分局橋頭分駐所向員警詢問上情，始知受騙，乃配合員警假意依詐欺集團指示返回其位於高雄市○○區○○路000號住處，等待詐欺集團派員前來收取詐欺得款，後謝岷沂於同日中午12時43分許，前往田章淵上開住處向田章淵收取詐得款項，田章淵遂將未裝有現金之紙袋交與謝岷沂收受，謝岷沂拿取該未裝有現金之紙袋走出田章淵上開住處後，旋為在場埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得被告所持有與本案詐欺集團成員聯繫使用之蘋果廠牌行動電話1支（序號000000000000000號，含SIM卡1張），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告謝岷沂於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據（下述二部分除外），均同意有證據能力（見本院卷第126頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項中段定有明文，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院108年度臺上字第36、1900號判決意旨參照）。是被害人田章淵於警詢所為陳述，揆諸前揭規定，無證據能力，自不得採為認定被告謝岷沂違反組織犯罪防制條例犯行之判決基礎。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠前揭參與犯罪組織之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及
本院審判程序均坦白承認（見警卷第5頁至第13頁；偵卷第14頁至第15頁；聲羈卷第38頁至第46頁；原審訴卷一第43頁至第49頁、第145頁、第149頁至第150頁、第406頁、第416頁至第417頁、本院卷第122頁、第156頁），且有田章淵手機畫面擷圖（見警卷第87頁）、被告與易信暱稱「西瓜」之人之對話紀錄擷圖（見警卷第81頁至第83頁）、高雄市政府警察局岡山分局109年10月28日高市警岡分偵字第10973795900號函檢附之偵辦 林弘邦 詐欺案偵查報告（見原審訴卷一第87頁至第93頁）、被告與易信暱稱「螺獅粉」之人、與facetime「[email protected]」之人之對話紀錄擷圖、通話紀錄（見原審訴卷二第7頁至第265頁）附卷可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈡前揭三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂之事實，除
上開被告自白及證據外，核與證人即被害人田章淵所述相符（見警卷第17頁至第23頁），並有被害人交與被告之紙袋照片（見警卷第85頁）、現場照片（警卷第95頁至第99頁）、被告步行走出田章淵住處之錄影擷圖（見警卷第93頁）、高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片（見警卷第69頁至第73頁、第89頁至第91頁）、高雄市政府警察局湖內分局110年1月25日高市警湖分偵字第10971856701號函及檢附之職務報告（見原審訴卷一第187頁至第191頁）附卷可稽，復有被告所持有供其聯絡本案詐欺集團成員所用之行動電話1支（序號000000000000000號，含SIM卡1張）扣案可佐。足認被告此部分之任意性自白亦與事實相符，洵堪採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑㈠構成要件說明
1.按組織犯罪防制條例於106年4月19日經總統以華總一義字第10600047251號令修正公布，於同年4月21日生效施行，依修正後組織犯罪防制條例第2條之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性「及」牟利性之有結構性組織；嗣上開條例再於107年1月3日修正公布，依修正後第2條規定，所稱「犯罪組織」係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性「或」牟利性之有結構性組織。又從本件之犯罪事實欄所示犯行觀之，顯見本案詐欺集團係透過層層分工，向被害人詐取財物，從其等分工之精細及規模，參以被告為本案犯行前已依本件詐欺集團指示，於110年7月31日上午10時許前往另案告訴人 葉富元 位於高雄市○○區○○路0段000巷00號住處，向葉富元收取詐得款項40萬元等情，業據被告供稱明確（見原審訴卷一第47頁、第416頁），該次犯行亦經原審法院以110年度審金訴字第16號判決判處罪刑確定，有該判決在卷可參（見原審訴卷一第271頁至第274頁），參酌實務上詐欺集團常係於相當期間詐騙多位被害人之現況，可知本案詐騙集團之成立絕不可能僅係為詐騙本案被害人1人，該集團應係於相當期間，持續向不特定之被害人詐取財物，藉此牟利，而屬具有持續性及牟利性之結構性組織無疑，該詐欺集團自與上開條例所稱「犯罪組織」之定義相符。
⒉查本件詐欺犯行之共犯，除被告以外，至少尚有通訊軟體易
信暱稱「西瓜」、暱稱「螺獅粉」、facetime「[email protected]」之成年人參與犯罪，足認本件犯行係3人以上共同對被害人實行詐騙，應該當刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同犯之」構成要件無訛。又被告及其所屬詐欺集團成員，冒用員警、檢察官之名義，對本案之被害人實行詐術等情，亦經本院認定如前，自亦該當刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財之要件。而本件被害人因即時查覺受騙，乃配合警方假意與被告見面交付款項，而於員警在旁埋伏監控下，交付未裝有金錢之紙袋與被告，已如前述，是被害人於案發時實際上並未交付任何款項與被告，而未生詐得財物之結果，且被告離開被害人住處後旋即遭員警逮捕，亦如前述，被告客觀上既無從取得犯罪所得，自亦無從著手為犯罪所得之移轉、變更、掩飾或隱匿之洗錢行為，遑論發生遮斷金流之洗錢結果，自無洗錢防制法第14條一般洗錢罪規定之適用，併此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2
款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
㈢查利用電話假藉名義要求交付款項之詐欺取財案件，通常係
一集團性之犯罪，該犯罪集團為逃避查緝，大多採分工方式為之，自聯絡被害人實施詐欺、由「車手」向被害人收取詐得款項、再透過「收水」人員轉交與集團上游及分贓等階段，係須由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，若欠缺其中任何一成員之協力，將無法達成犯罪目的。本件既係由詐欺集團成員假冒警察、檢察官等公務員名義，以電話聯繫被害人，要求被害人交付款項，而對其實行詐術，嗣被害人受詐欺陷於錯誤後，被告即依指示親自前往向被害人收取詐欺所得，堪認其就本案犯行，係相互協助分工以遂行整體詐欺計畫。是被告雖就其所參與之犯行，未親自撥打電話對被害人實施詐術，然被告對其個人在整體犯罪計畫中所扮演之角色、分擔之行為，應有所認識，而知其他共同正犯將利用其參與之成果遂行犯行，依前揭說明，自應就本案犯行，與通訊軟體易信暱稱「西瓜」、暱稱「螺獅粉」、facetime「[email protected]」及所屬詐欺集團之其他不詳成年成員有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈣按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段
，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂，再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度臺上字第1066號判決意旨參照）。再按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度臺上字第3945、4533、4543號等判決意旨參照）。經查，被告所參與之本件詐欺集團與其先前所參與之詐欺集團均無關聯，而與本案同一詐欺集團者為原審法院110年度審金訴字第16號乙案，業據被告供明在卷（見原審訴卷一第47頁至第49頁、第149頁至第150頁、第416頁），而依目前卷證資料所示，原審法院110年度審金訴字第16號之犯行行為時間雖早於本案，而為事實上首罪，但本案早於該案繫屬法院，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見原審訴卷一第392頁至第394頁），堪認本案犯行應為其加入本件犯罪組織後所為之相對首次詐欺犯行，依前揭最高法院判決意旨，被告加入本案詐欺集團之參與犯罪組織罪，自應於本案中評價。準此，依前開說明，被告之參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂犯行，自均應評價為法律上之一行為，而成立一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重依三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。
㈤被告與前揭詐欺集團成員雖已著手對被害人實行詐術，然並
未因而生詐得財物之結果，核屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈥按犯組織犯罪防制條例第3條，偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，同條例第8條第1項後段定有明文。經查，被告就其所犯之參與犯罪組織犯行，於偵查、原審及本院審判程序均自白不諱，已如前述，是被告本件所犯之參與犯罪組織罪，原亦符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定之要件，惟按刑法第55條關於一行為觸犯數罪名之想像競合犯從一重處斷規定，其立法目的在於對一行為作充分而不過分之評價，以使行為人負與其罪責相當之刑罰，係採學理上之折衷處斷原則（或稱限制吸收原則），即以「重罪吸收原則」為主，兼採「數罪組合原則」之體系，是想像競合所犯輕罪之法定最輕本刑，除有刑法第55條但書關於對所犯重罪法定最輕本刑之封鎖作用外，在處斷上既為重罪所吸收，輕罪法律關於減輕或免除其刑之相關規定，尚無從執以減輕或免除所從一重論斷之重罪法定本刑，然所犯輕罪苟有其減免刑責事由，則非不得作為刑法第57條科刑輕重之審酌情狀（最高法院110年度臺上字第4380號判決意旨參照），本案被告所犯參與犯罪組織罪與三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪想像競合，從一重三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪處斷後，依前揭說明，即無從再依輕罪（即參與犯罪組織罪）之減刑規定（即組織犯罪防制條例第8條第1項後段）予以減刑，而僅就此部分作為後述有利被告之量刑審酌。另本件並未因被告之供述而查獲本案詐欺集團，有高雄市政府警察局湖內分局110年1月23日職務報告在卷可參（見原審訴卷一第191頁），是無組織犯罪防制條例第8條第1項中段減免其刑規定之適用，亦無從作為有利被告之量刑審酌，併此敘明。
三、上訴論斷㈠原審認為被告犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟
按司法院大法官已於110年12月10日作成釋字第812號解釋認組織犯罪條例第3條第3項之規定:「犯第1項之罪，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3年」就受處分之人之人身自由所為之限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，自本解釋公佈之日起失其效力，上開規定既經宣告違憲，且已失其效力，自無庸審就是否諭知被告強制工作部分，原審未及參酌司法院前揭最新解釋意旨，仍依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，宣告被告於刑之執行前，強制工作3年，自有未恰。被告上訴意旨指摘原判決對其諭知令入勞動場所強制工作不當等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青年，明知當前詐欺集團橫行，政府窮盡心
力追查防堵，且大眾傳播媒體亦屢屢報導民眾被詐騙之新聞，竟不思以己身之力，循正當途徑，賺取所需，為貪圖不法利益，一再參與詐欺犯罪組織，再為本案犯行，妨害社會交易秩序，實不可取；惟念及被告年歲尚輕，犯後就所犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪均已坦承不諱，及依卷內證據資料，亦無證據證明其已因本案犯行獲取報酬（詳後述）；另兼衡被告高職肄業之教育程度，入監前從事飲料店工作，月薪約2萬5,000元，與祖母同住之經濟及家庭狀況（見原審訴卷一第419頁，被告於原審審判程序所述）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查：
扣案之蘋果廠牌行動電話1支（序號000000000000000號，含SIM卡1張），為被告所持用而有處分權之物，且係供被告與本案詐欺集團成員聯繫使用，業據被告供承明確（見警卷第9頁；偵卷第14頁；原審訴卷一第49頁、第415頁），屬供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
2.被告堅稱其未因本案犯行而獲取任何報酬等語（見原審訴卷一第47頁、第418頁），此外，依卷內證據資料，亦無證據證明被告有因本案犯行獲取任何犯罪所得，自無依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收或追徵其犯罪所得之問題，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國111年3月16日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年3月16日
書記官秦富潔附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。