臺灣高等法院臺中分院110年度原侵上訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年原侵上訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國110年06月15日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度原侵上訴字第3號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告AB000-A108354B(真實姓名年籍均詳卷)指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院109年度原侵訴字第6號中華民國110年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5265號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
AB000-A108354B對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、代號AB000-A108354B(真實姓名年籍均詳卷，下稱甲男)係代號AB000-A108354(民國000年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙女)之父親，代號AB000-A108354A(真實姓名年籍均詳卷，下稱○○)則為乙女之母，甲男與乙女間具有家庭暴力防治法第3條第3款(起訴書誤為第4款)所定之家庭成員關係。
甲男對乙女之年紀知之甚詳，其明知乙女係未滿14歲之女子，身心發育未成熟，性知識及智慮淺薄，竟為滿足一己之性慾，罔顧倫常，基於對於未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於108年8月14日晚上某時，在其位於臺中市○○區住處(詳細地址詳卷)之房間內，違反乙女之意願，將其陰莖碰觸乙女之外陰部，以此方式對乙女為強制猥褻行為1次。嗣因○○為乙女洗澡時，乙女表示遭甲男玩乙女之「 姑比 」(原住民語，意為女性生殖器)，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局函送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告AB000-A108354B(下稱被告)於本院經合法傳喚雖未到庭，然檢察官、辯護人於本院準備程序及審判程序，均同意作為證據使用(見本院卷第84頁、第108頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，自得逕依同法第159條之5第1項規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告於本院審判時經合法傳喚雖未到庭，然其於警詢、檢察官偵查及原審審判時，均否認有何對未滿14歲之乙女為強制猥褻之犯行，辯稱：我有幫乙女洗過澡，但不會幫她清洗下體，也沒有摸過她的下體，我不曉得乙女為什麼會這樣說，都是乙女與其母親○○溝通，乙女有時候會自己摸自己的下體等語。經查：
(一)被告為乙女之父親，乙女為000年0月生，於本案發生時為未滿14歲之女子，有性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表各1紙附卷可憑(見偵卷不公開資料卷第27、31頁)，被告與乙女間，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告於行為時，對於乙女未滿14歲乙節，應無不知之理。
(二)被告於上開犯罪事實欄所載時地對乙女為強制猥褻犯行部分，業據：
1.證人乙女於檢察官偵訊時證稱：「(妳尿尿的地方叫什麼？)(玩耍不回答)。(妳知道尿尿的地方叫什麼嗎？)(不語)。(『姑比』是哪裡妳知道嗎？妳聽得懂嗎，哪裡是『姑比』？)(玩耍不回答)。(妳有聽過『姑比』嗎？)爸爸摸我的姑比。(誰摸妳的姑比？)爸爸。...(妳剛才跟阿姨說爸爸摸妳的姑比，是用哪裡摸妳的姑比？)(不語)。(爸爸是在妳做什麼事時摸妳？)睡覺。...(爸爸用哪個部位摸妳的姑比？)(不語)。(妳跟阿姨說爸爸怎麼用妳的姑比嗎？爸爸的哪裡去用妳的姑比？)(手指人體圖下體)」等語(見他卷第43至44頁)；於原審審判時證稱：被告以前幫我洗澡有幫我洗「姑比」，他用手洗，我有看過被告的鳥鳥(生殖器)。被告沖完水後，手會去摸到我的身體，他都摸「姑比」，沒有摸其他地方，只有在洗澡的時候會摸到，他的手會一直摸。「姑比」是尿尿的地方。男生的生殖器是「 阿泥吉 」，我沒有「阿泥吉」，被告才有，男生的「阿泥吉」是尿尿用的，被告有摸我的「姑比」，只有洗澡時會摸，其他時間不會等語(見原審卷第202至210頁)。乙女於檢察官偵訊時，已明確證述其受害情節如起訴意旨所指。乙女於原審審判時，雖證述被告只有在幫她洗澡時會摸到「姑比」，其他時間不會等語，然酌以乙女於案發時僅有3歲，智識未臻成熟，於原審作證時(110年1月19日)，距離案發時間又已近1年半，隨著案件的時間拉長，要求其確實記憶受害之時間、地點，實屬勉強。又檢察官於偵查中係會同鑑定人中國醫藥大學附設醫院甲○○○○、專業詢問員及社工，在特別佈置之溫馨談話室訊問乙女(由檢察官主訊問，鑑定人及專業詢問員協助訊問)，由乙女在毫無壓力之情形下自由陳述等情，有偵訊筆錄在卷可證，並經鑑定人於本院審判時證述在卷(見本院卷第130頁)，足見乙女於偵訊時所述，應屬真實可採。況且，乙女於原審亦明確證稱有見過被告之生殖器，被告有摸其「姑比」等語，若非被告有暴露其下體讓乙女見到，亦有碰觸乙女「姑比」之舉止，乙女實無可能為此等證述。是乙女於原審之證述內容雖有與偵查中所述不同之處，仍難以此遽認乙女之所述不可採。
2.又證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。但作為情況證據(間接證據)以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，其待證事實與證人之知覺間有關連性，則為適格之補強證據。證人即被告之妻○○於檢察官偵訊時證稱：平時我是24小時照顧乙女，只有108年8月14日晚上8、9時許外出，當時家中有妹婿及其父母、妹妹之女兒、我2個女兒與被告。直至108年8月22日下午某時，我幫乙女清洗屁股後，我要求乙女在房間等我，後來我發現乙女在說玩「姑比」(女性生殖器)，我聽到蠻生氣的，就問說是誰在玩「姑比」，我請乙女躺下檢查「姑比」位置，我覺得生殖器看起來與之前不一樣，以前陰道口都是密合，那天檢查時有一個孔洞，我詢問乙女會不會痛，乙女表示：「有痛痛」，我就帶乙女去婦產科，婦產科不收，並表示如果小孩有說是被用傷，要特別注意等語(見他卷第17至18頁)；於原審審判時證稱：本件我發覺時是於108年8月22日住在○○妹婿家，乙女大便後，我帶她去洗屁股，我叫她在床上等我，我去丟垃圾，發覺乙女拿妹妹的奶嘴跟蓋子在玩，往「姑比」方向打開那邊玩，「姑比」是女生生殖器。乙女腳打開，在靠近「姑比」位置晃來晃去，我詢問乙女：「是誰說可以玩『姑比』」，我才檢查乙女生殖器位置發現有1個洞，才帶乙女去婦產科看。兩個女兒都是我負責照顧，我、被告及兩個女兒住在太平時期，會一起洗澡。我等係於108年8月初，一家人一起由○○回到○○同住。當時我帶乙女去○○某婦產科，醫生表示覺得很OK，我詢「可是不對，那麼小怎麼會有這麼大的洞口在那裡？」，醫生才跟我說：「媽媽，如果妹妹有講說誰誰誰摸下面那妳要小心」，我才撥打113專線。後續乙女整個性格、脾氣都不是很好，就是不順她的意，她就會有破壞性的動作，就是摔東西，以前不會。案發前，有一次應該係108年8月14日晚上某時，我開車去○○找姊姊吃飯，我沒有帶著小孩，係被告幫我帶小孩，當時被告與乙女一起在家等語(見原審卷第214至229頁)。證人○○就乙女案發後有拿奶嘴把玩身體隱私部位因而發覺本件、乙女案發後之精神狀態及情緒與原先顯有落差等節，係就其親身見聞之事實為證述，屬於○○與乙女親自接觸互動之感受及經歷，○○部分證述應足為乙女證述之補強證據。
3.再者，本件經檢察官囑託中國醫藥大學附設醫院評估乙女之身心狀況，經該院綜合乙女之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果及臨床症狀及對於案件相關詢問結果，推估認：乙女之心智年齡目前符合其年紀3歲之表現，並無受精神障礙或其他心智缺陷所影響。其證詞之可信度受限於其年幼，以及不了解本案被摸下體生殖器之行為意義及疑似加害人為家內親屬所影響，而僅有其「爸爸摸我的姑比」自我可陳述之語句較具可信度。乙女受限於其未滿7歲，案發當時並不理解性行為之意義，且案發當時不能為抗拒之意思表示且無抗拒之能力。且乙女於進入專業鑑定後發現有急性壓力症候群之診斷。乙女有因本案而有創傷反應，其程度與表現症狀為符合美國精神疾病診斷手冊第5版之孩童之急性壓力症候群，主要表現為壓力事件發生後1個月內有情緒起伏、睡眠受影響、重現被害之狀況(洗澡時玩弄生殖器)、避談壓力事件(但心智年齡符合其目前年紀，故可排除為其陳述能力不足所影響，而較偏向於有此壓力症候群而較不願且避免談及該事件之情形)；上述之「創傷反應」與本案有關聯性，但亦受家庭環境不穩定之變因、目前尚年幼及其他多項因子所綜合影響。乙女之臨床診斷為急性壓力症候群，此有中國醫藥大學附設醫院108年12月24日院精字第1080019159號函檢附精神鑑定報告書1份在卷可參(見他卷第61至75頁)。並經鑑定證人 洪崇傑 於本院審判時證稱：我是精神科醫師，只要有精神專科醫師的證照，就可以從事性侵害等創傷症候群的鑑定，我從事此類之鑑定已進入第8年，平均一年8至10件，已有至少6、70件以上的鑑定經驗。我幫乙女鑑定時，她可以自由陳述，基本的問答都可以，乙女當時曾講說：「爸爸摸我的姑比」，她說的「姑比」是生殖器、尿尿的地方，她有比給我們看。在鑑定過程中，我們跟她建立關係，沒有問到案件部分，她可以很自然地陳述，不過在瞭解跟案件相關的部分時，她會比較容易緊繃跟緊張。在本案發生後，在這次鑑定中我們發現乙女有創傷的反應，乙女她自己去摸生殖器應該是在遭遇這個事件後她去重現她當時受創的整個過程。我們在做鑑定診斷時，是以乙女她本身的行為跟她說的內容，再來是需要她的照顧者給我們一些相關乙女行為改變的跡象來做判斷，我們認為乙女案發後的一些反應跟她被被告摸「姑比」這件事情有一些關聯。其他家庭不穩定的因素雖會有一些影響乙女行為上的改變，但這些因素比較難以獨立分開，兩者都有可能會交錯影響。我們鑑定過程大概分3次，第1次是專門跟她建立關係，第2次才開始去關心她的一些身體狀況，最後1次是在我們醫院。被告摸她姑比這件事是乙女在第2階段過程中自己說的，是乙女自動自發的一個陳述，當時應該沒有人去引導她，所以這句話具有可信度。本件鑑定報告說明有非常多的原因會影響乙女目前出現行為異常，並未否定創傷反應與本案之關聯性等語(見本院卷第116至134頁)。本件鑑定書顯係鑑定證人於鑑定過程中，透過與被害人接觸過程再根據專業知識提出之意見，對於被害人之身心狀況及案發後之情緒反應屬親自見聞，應具有補強證據之適格，則乙女上開「創傷反應」與被告本案犯行確具有關聯性，尚難以乙女另受有家庭環境不穩定之變因、目前尚年幼及其他諸多因子，遽認乙女上開症狀與本案無必然關連，而為有利被告之認定。
(三)此外，本件復有臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、臺中市兒童或心智障礙者之性侵害案件專業團隊鑑定計畫個案評估轉介單、臺中市政府警察局太平分局受理性侵害案件檢核表、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護通報表、性侵害案件被害人調查表㈠㈡(見偵卷不公開資料卷第3至21頁、第41至57頁)，被告上開所辯，並不足採。從而，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
(四)至本案於案發地點之臺中市○○區租屋處2樓房間之床墊上，固有遺留2個約十元大小之血跡，此有床墊照片4張、現場照片6張在卷可稽(見偵字第5265號卷第21至29頁)。而在該床單上採集所得之檢體，雖經檢出同一女性體染色體DNA-STR型別，惟與被告、乙女及○○DNA型別均為不同；又床單上採集所得另一精液斑體染色體DNA-STR型別檢測結果固為混合型，研判混有2人DNA，惟亦排除混有被告、乙女及○○之DNA型別等情，此有內政部警政署刑事警察局109年3月6日刑生字第1090013040號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年11月8日刑生字第1080091644號鑑定書各1份在卷可稽(見偵字第5265號卷第39至42頁、偵卷不公開資料卷第61至63頁)，是此部分之證據既與被告、乙女或○○無關，即無從據為不利被告認定之證據(然此部分證據縱予排除，本院仍得以其餘證據作為乙女指證之補強事證)。另本件檢察官並未認定被告係以生殖器或其他身體部位或器物進入乙女之生殖器而為性交，則乙女經驗傷結果，其處女膜並無明顯外傷(見偵卷不公開資料卷第65至69頁之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書)，即屬當然之結果，並不能以此即認被告並未對乙女為強制猥褻行為，附此說明。
三、論罪科刑：
(一)按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為。本件被告以其生殖器碰觸乙女生殖器之行為，依社會一般通念，已足以引起性慾之興奮與滿足，自屬猥褻行為。次按刑法第224條所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之其他強制方法為必要。查乙女於案發當時年僅3歲，對於性方面之知識顯然仍懵懂無知，依據一般客觀常情，乙女實無同意被告對之猥褻之動機，況乙女亦因本案而有創傷性之反應。則被告以其生殖器碰觸乙女生殖器當時，業已違反乙女之意願，至為明確。
(二)核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
(三)再按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告於案發時為甲女之父親，為甲女之直系血親，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告故意對甲女實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，成立刑法第224條之1之罪，屬上開所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故應依刑法第224條之1之規定予以論罪科刑。
(四)另兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而被告於本案所犯刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，已將「對未滿14歲之男女」設為特別處罰之規定，亦即已將被害人年齡為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該法第112條第1項前段之規定加重其刑。
四、原審疏未詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告與乙女為親生父女關係，竟為滿足其一己性慾，對未滿14歲之乙女為強制猥褻行為，使乙女因本案產生急性壓力症候群，造成其心理上難以磨滅之陰影，而危害乙女之身心健全發展，被告所為對乙女日後人際關係及人格成長造成之影響非輕，其因一時衝動而犯下本件犯行，犯後未能坦白認罪，犯後態度尚非良好，兼衡其於原審自述之教育程度、職業、經濟收入及家庭生活狀況(見原審卷第235頁)等一切情狀，量處有期徒刑3年6月之刑。
五、被告經合法傳，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第224條、第222條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年6月15日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝安青中華民國110年6月15日附錄論罪科刑法條：
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。