裁判字號：臺灣桃園地方法院95年重訴字第321號民事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決95年度重訴字第321號原告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 李庸三 訴訟代理人 趙興偉 律師被告丁○○訴訟代理人 楊肅欣 律師被告甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就附表一所示房地，由桃園縣桃園地政事務所於民國九十二年三月十二日以桃資登字第一○五○六○號收件，於同年月十四日登記，設定最高限額新台幣壹仟萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告甲○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。另聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第173條及第176條分別定有明文。本件原告之法定代理人原為 高志尚 ，於訴訟進行中變更為 張伯欣 （見本院卷一第84頁），嗣再由張伯欣變更為李庸三，有原告提出其民國96年7月2日彰祕文字第0960010982號函影本1件在卷可稽（見本院卷三第13頁），惟因原告於法定代理人變更前即有委任訴訟代理人（見本院卷一第70頁、71頁），依前揭規定，本件訴訟程序並不當然停止；嗣亦經原告於96年10月1日於本院審理時具狀陳明其法定代理人變更之旨，應認係同時為承受訴訟之聲明【見本院卷三第7頁之準備㈢狀】，合於上揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、先位之訴部分：㈠訴外人即中日集團前總裁 林坤 鐘(已於93年4月21日歿，下稱 林坤鐘 )於89年6月28日向原告借款新台幣（下同）8,300萬元、4,000萬元【合計1億2千3百萬元，下稱林坤鐘兩筆主債務】，並邀同被告丁○○及其夫乙○○， 鄭金珠 、 辜澄泉 、 林阿純 等共5人擔任連帶保證人，上開連帶保證人並於同年8月間與原告簽立保證書及授信約定書各1份(下稱系爭第一份保證書、授信約定書)。其後林坤鐘上開兩筆主債務於92年6月間清償期屆至時，因無力清償，經原告同意林坤鐘延期至93年6月22日清償，並通知被告丁○○經其同意「延期清償」，並簽立同意（延期清償）書2份【下稱系爭兩份同意（延期清償）書】，被告丁○○辯稱伊未同意「延期清償」，並主張依民法755條規定，其保證債務已消滅云云，顯與事實不符。㈡嗣被告丁○○及乙○○、辜澄泉、鄭金珠、 林秋芬 、 林鴻銘 、 林鈞銘 、 林陳雲英 等共8人，就林坤鐘上開兩筆主債務，於92年11月26日再與原告簽立保證書及授信約定書各1份(下稱系爭第二份保證書及授信約定書)，上開兩份保證書及授信約定書，均約定「被告丁○○就林坤鐘對原告所負之一切債務，以本金1億2千5百萬元為限額暨其利息、遲延利息、違約金、損害賠償金及其他從屬於主債務之負擔，願與林坤鐘負連帶清償責任」，性質上屬最高限額保證。惟自93年1月31日起林坤鐘即未依約償還上開兩筆主債務之本息，依約視為全部到期，其未清償本息共計1億1,395萬元，被告丁○○既擔任連帶保證人自應負連帶清償責任。嗣原告乃向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請對被告丁○○及其他連帶保證人核發支付命令，惟其中被告丁○○異議而視同起訴，經台北地院96年度重訴字第515號判決原告勝訴而於96年6月23日確定，是被告丁○○對原告之連帶保證債務確已成立，迄未清償。㈢詎原告聲請執行時，發現被告丁○○竟於92年3月12日將其所有如附表一所示門牌號碼：桃園市○○路191巷3號、5號房屋及其坐落之基地即同市○○段44地號土地
(下稱系爭房地)，設定最高限額抵押權1,000萬元(下稱系爭抵押權)予被告甲○○，並於同年3月14日登記。系爭抵押權存續期間自92年3月12日起至122年3月11日止，然被告間竟未約定利息、遲延利息、違約金等，顯悖常情。㈣林坤鐘及所屬中日集團關係企業於92年3月間因營運困難，向含原告在內之債權銀行團請求延期清償借款，被告丁○○為其弟媳，顯然早已知悉林坤鐘斯時已無償債能力，竟與被告甲○○虛偽設定系爭抵押權，顯然意圖脫卸上開連帶保證責任。兩造間對系爭抵押權所擔保之債權存否既有爭執，致原告私法上地位有受侵害之虞，原告自有即受確認判決之法律上利益。㈤被告甲○○提出以被告丁○○為發票人如附表三之本票36張(下稱系爭36張本票)，欲證明被告間附表二之借款為真正，然被告甲○○為資深金融人員，應知本票時效為3年，然附表三編號1至12張本票，其時效已逾3年，被告甲○○竟從未向被告丁○○催討或聲請本票裁定，任令時效消滅，顯悖常情，足證系爭36張本票係被告間倒填日期偽造。㈥被告丁○○雖辯稱附表二之借款用途，係因股票投資失利，清償融資、融券之用，然所述與其夫乙○○及被告甲○○之證述不符，且依元大京華證券股份有限公司（下稱元大證券公司）96年4月18日函覆內容略以：自92年2月至
3月間，被告丁○○之信用交易帳戶並無融資（券）追繳金額，足證其所辯不實。㈦被告丁○○與乙○○夫妻92年至94年之財產及所得遠逾被告甲○○與丙○○夫妻同上年度之財產及所得總合40倍以上，被告丁○○夫妻絕無動機或需要向被告甲○○夫妻借款。㈧被告丁○○辯稱所借款項於92年3月至93年1月共匯款3,153,682元到美國，以供女兒求學及生活之用，然經查證其僅匯款703,621元至美國，顯見其所辯不實。㈨乙○○雖證述向被告甲○○所借大筆的金額，放在被告丁○○新竹企銀帳戶，小筆的有部分存入乙○○郵局帳戶云云，然經核對被告間所謂借款、存款日期及金額資料，除附表二編號1、2之兩筆款項，係匯入桃園建國郵局乙○○帳戶外，其餘附表二編號3至36之所謂「借款」均未存入上開郵局帳戶內，益見其所證不實。㈩被告甲○○曾分別向新光銀行三重分行、誠泰銀行借款；亦曾以所有台北縣三重市○○街44號5樓之房地向第一銀行長泰分行設定最高限額582萬元之抵押權，惟其年所得不高，且無其他管道營利，除須負擔家計外，更須負擔上開銀行借款利息，況其妻丙○○為家庭主婦並無所得，被告甲○○夫妻應無多餘資金可無息「借」予被告丁○○。綜上，被告間附表二所示之「借款」，顯屬虛偽之債權，兩造間並無借貸關係存在。依新修正民法第881條之12規定，系爭房地於94年10月間經本院查封並於同年11月15日為被告甲○○知悉時，系爭抵押權所擔保之債權即告確定，斯時被告間既無借貸關係存在，依抵押權之從屬性，原告自得訴請塗銷抵押權。爰依民法第87條請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在；並依民法第242條、第767條代位所有權人丁○○請求抵押權人甲○○塗銷系爭抵押權登記等語。 爰先位 聲明：⒈確認被告間就系爭房地，由桃園縣桃園地政事務所於92年3月12日以桃資登字第105060號收件，於同年月14日登記，設定最高限額1,000萬元抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告甲○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、備位之訴部分：㈠如先位聲明部分無理由。⒈因被告間就附表二「借款」債權與抵押權成立並無從屬性存在，被告甲○○就系爭房地設定系爭抵押權之行為，均屬無償行為，而被告丁○○93年之財產狀況，除系爭房地外，其餘所持有之公司股票，均無何市場價值足以清償林坤鐘上開兩筆主債務，且被告丁○○所有系爭房地，以市價估計約值8百多萬元，則系爭抵押權設定已完全排除後順位抵押權人及普通債權人受償之可能，且已損害原告之債權，其自得依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告間之債權行為及物權行為。⒉如認系爭抵押權所擔保之債權與抵押權間有成立上之從屬性，被告甲○○明知抵押權設定會損害原告債權，原告亦得依民法第244條第2項規定，訴請被告甲○○塗銷系爭房地抵押權登記。㈡系爭第一份、第二份保證書及授信約定書其性質均為最高限額保證，約定保證之債務範圍係1億2,500萬元，依最高法院77年台上字第943號判例意旨，未定保證期間者，在約定範圍所生債務，均為保證契約效力所及，在不逾最高限額1億2,500萬元下，原告均得請求保證人履行保證責任，是被告所辯，應無可採。並依民法第244條、第242條、第767條，備位聲明：⒈被告間就系爭房地所設定系爭抵押權之行為，應予撤銷。⒉被告甲○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。
貳、被告方面：
一、被告丁○○則以：㈠先位之訴部分：⒈伊因需週轉，透過其夫乙○○向其以前同
事即被告甲○○借貸，甲○○於92年2月21日及同年月25日由其妻丙○○將出售股票所得，先後匯款如附表二編號1、
2所列之4,477,703元、159,920元（合計4,637,623元）至桃園建國郵局乙○○帳戶，並由乙○○於同年月24日、25日分別提領178萬元、205萬元，供被告丁○○在元大證券桃園分公司購買股票之用，嗣被告丁○○以其所有系爭房地設定系爭抵押權予被告甲○○，除確認上開兩筆金額為抵押權之範圍外，並約定凡於抵押權存續期間所發生之借貸，均為抵押權效力所及，因被告甲○○與乙○○為舊識，故利息及違約金均約定為「無」，並未悖常情。嗣被告丁○○陸續再向被告甲○○借款，總計借款金額如附表二所示之9,861,
623元。⒉依元大證券公司96年4月18日元證莊（桃園）字第096003號函所檢送被告丁○○自91年1月至95年12月止之買賣交易紀錄，可知被告丁○○於此期間，融資買賣股票金額龐大，且虧損累累，確需資金週轉使用。另由玉山銀行桃園分行96年6月28日玉山桃園字第07061301號函，可知被告丁○○兌換相當金額供其女兒在美國求學使用。綜上足證被告間附表二所示之借款債權，確屬存在。⒊按最高限額抵押權係從屬於基礎關係而非從屬於特定債權，該基礎關係所生債權生生相息，抵押權不受影響。被告間之借貸關係，均在該抵押權存續期間屆滿前所發生，為抵押權擔保之範圍，原告訴請確認債權不存在，顯無即受確認判決之法律上利益，至原告請求塗銷抵押權登記，與最高限額抵押權之要件不符，其先位之訴顯無理由。
㈡備位之訴部分：⒈按行使民法第244條之撤銷權，係以詐害
行為時債權已成立為前提。系爭第一份、第二份系爭保證書及授信約定書，有部分連帶保證人不同，足證為兩份不同之保證書。林坤鐘於89年間向原告所借上開款項，早已於92年
6月間屆清償期，原告既同意林坤鐘延期清償，然上開「延期清償」並未經被告丁○○同意，依民法第755條其連帶保證責任，早已消滅，伊自無須負保證之責。原告所提出之系爭兩份同意（延期清償）書，雖係由被告丁○○親自簽名蓋章，然該兩份書面，除印刷字體部分，其餘記載原為空白，其上其他文字係事後遭人補充記載，請求送鑑定自明。⒉林坤鐘向原告所借上開兩筆主債務，固於93年1月31日開始未依約償還本息，其債務視為全部到期，然被告丁○○係於92年11月26日始簽立系爭第二份保證書及授信約定書屬後保證債務，則被告間於92年3月12日設定系爭抵押權時，後保證債務尚未成立，原告無從依民法第244條之規定行使撤銷權，其備位請求，亦無理由等語，資為抗辯。
㈢先位、備位部分，均答辯聲明：原告之訴駁回。
二、被告甲○○則以：㈠伊借予被告丁○○之款項，已分別於92年2月21日及同年月25日經由其妻丙○○將出售股票所得匯款入乙○○帳戶內，嗣後又有續借，總計如附表二所示之9,861,623元。㈡伊原為被告丁○○之夫乙○○之部屬，基於報恩，故未考慮其借款用途或遭誤認不實，而未約定系爭抵押權利息或違約金，並未悖常情。㈢系爭36張本票係真正，非伊臨訟製作。然伊為商校畢業不諳法律，致上開本票有一部分，時效已完成。況伊對被告丁○○附表二之借款債權既有系爭抵押權供擔保，伊未聲請本票裁定，亦合常情。㈣伊名下有2筆不動產，市價各約700餘萬元、800餘萬元；伊妻丙○○名下3筆土地，市價近100萬元，以上總值近1,60
0萬元。再者，伊從未向新光銀行或第一銀行貸款或申請現金卡，伊雖曾應業務需要，向誠泰銀行借貸及申請現金卡，然未使用該卡，且誠泰銀行已與新光銀行合併，故伊只有貸款80萬元，且伊子女均已成家立業，年薪均百萬元以上，伊於70年至80年間更是月入15萬元以上，伊確有財力可供借款予被告丁○○。㈤伊為善意第三人，對被告丁○○與原告間之債權債務關係毫不知情，原告主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，均無理由等語置辯。就原告先、備位請求，均答辯聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項綜合整理如下：㈠林坤鐘於89年6月28日向原告借款4,000萬元及8,300萬元
【合計為1億2千3百萬元，即林坤鐘上開兩筆主債務】，並於同年8月間邀同被告丁○○及其夫乙○○，鄭金珠、辜澄泉、林阿純等共5人擔任連帶保證人；復於92年11月間再由被告丁○○、乙○○，及鄭金珠、辜澄泉、林秋芬、林鴻銘、林鈞銘、林陳雲英等共8人擔任連帶保證人。
㈡林坤鐘前項兩筆主債務，其借款期間自89年6月22日起至92
年6月間屆清償期，該兩筆主債務，均經原告同意林坤鐘延至93年6月22日清償。
㈢系爭第一份及第二份保證書及授信約定書（分別見本院卷一
第10頁至第13頁)；系爭兩份同意（延期清償）書【見本院卷三第46頁、48頁】，其上被告丁○○之簽名及印章均為真正。
㈣被告丁○○於92年3月12日將系爭房地由桃園縣桃園地政事
務所以桃資登字第105060號收件，設定最高限額抵押權1,00
0萬元予被告甲○○，並於同年3月14日登記，該抵押權存續期間自92年3月12日起至122年3月11日止；被告間就該抵押債權之利息、遲延利息、違約金，均約定為「無」。
㈤林坤鐘上開兩筆主債務自93年1月31日起即未依約清償借款
本息。嗣經台北地院96年重訴字第515號判決被告丁○○及其他連帶保證人應負連帶清償之責，並應連帶給付原告1億
1仟395萬元及利息、違約金等確定在案。㈥林坤鐘於93年4月21日死亡。
㈦本院依原告聲請，於94年10月28日查封系爭房地，並函知兩
造，被告甲○○、丁○○於94年11月15日知悉該房地遭查封。
肆、兩造爭執事項暨本院判斷依歷次筆錄及兩造攻擊、防禦方法，綜合兩造爭執之點厥為：㈠原告是否有即受確認判決之法律上利益？㈡系爭抵押權於92年3月12日設定時，被告丁○○對林坤鐘上開兩筆主債務之保證債務，是否存在？被告丁○○以民法第755條抗辯，有無理由？㈢原告先位主張被告間如附表二之借款債權為通謀虛偽意思表示，是否有理由？㈣系爭抵押權所擔保之債權，是否已確定？何時確定？原告訴請塗銷系爭抵押權，有無理由？㈤原告依民法第244條，請求撤銷系爭抵押權設定行為，可否准許？茲將本院判斷之心證，詳述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。原告主張被告丁○○對林坤鐘上開兩筆主債務應負連帶保證責任，竟與被告甲○○虛偽成立附表二之「借款」債權，並設定系爭抵押權，此為被告丁○○、甲○○所否認，兩造對系爭抵押權所擔保之債權存否既有爭執，而被告丁○○之系爭房地為其債務之總擔保，系爭抵押權所擔保之債權存否，影響原告受償之多寡，致原告在私法上地位有受侵害之虞，得以確認判決除去，依上說明，原告提起先位訴訟，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保債權不存在，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡林坤鐘於89年間向原告借貸系爭兩筆主債務，由被告丁○○
擔任連帶保證人之事實，有原告提出系爭第一份、第二份系爭保證書及授信約定書在卷足憑，揆諸上開兩份保證書內容均約定「林坤鐘對原告所負之一切債務以本金1億2仟5佰萬元整為限額暨其利息、遲延利息，違約金、損害賠償金及其他從屬於主債務之負擔，與主債務人林坤鐘負連帶清償之責任」等語，是原告主張上開保證性質上屬最高限額保證，在約定之最高限額範圍內均為保證效力所及乙節，應堪採信。
㈢按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期
清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。民法第755條固定有明文。原告並不爭執林坤鐘上開兩筆主債務於92年6月間屆清償期限時，有經其同意延期至93年6月22日清償，然主張業經被告丁○○同意延期清償等情，並提出被告丁○○簽名蓋章之系爭兩份同意（延期清償）書為證；被告丁○○則抗辯有關「原告同意林坤鐘延期清償」乙節，未經伊同意，依民法755條伊不負保證責任，另伊固有於系爭兩份同意（延期清償）書上簽名蓋章，然該兩份書面原係空白，除印刷以外之文字係遭人事後填載云云，惟證人戊○○即本件系爭保證債務原告之承辦人於本院於審理中具結證稱：「【提示本院卷三第45、46頁92年11月21日之系爭（兩份）同意（延期清償）書，上開同意書上之其他文字是否係事後遭人填載？】該同意書當時是由我經辦的，我們對於授信業務處理是非常嚴謹，且被告乙○○、丁○○社會經驗豐富，不可能於空白的同意書上簽名蓋章，被告丁○○、乙○○在上開同意書簽章時，同意書其上文字均已經記載完成。」；「（提示本院卷三第317頁之增補契約書）被告簽署系爭二份同意書時是否同時簽署增補契約書？是的。」；「（被告丁○○及訴外人乙○○簽立系爭二份同意書及上開增補契約書時，其上除簽名外之文字是否均已經記載完成？）是的，均已記載完成並非空白。」；「（此案由你承辦，依銀行規定是否應由你書寫？）不一定，有時會先給借款人書寫好，有時由其他同事代為書寫，此件我不知道由何人書寫，但我可以確定被告丁○○於系爭兩份同意書簽名時，其上其他簽名以外之文字均已記載完成。」；「（請 鈞院 提示二份同意書原本，當時簽名時為何簽章部分，均有滲透至紙背，而其他文字並沒有滲透？)是因為書寫用的筆不同，每人用力輕重不同，所以才有此種結果。」；「（原告公司辦理保證程序時，應該要經過何經辦程序？）保證書、授信約定書為最基本之程序。」；「【請求提示本院卷第311頁之授信約定書是於（92年）11月26日用手寫的，而保證書日期是（92年）11月21日是用蓋章的，二者時間為何不同？】因為保證人有好幾個，不一定每一個保證人都有時間對保，對保一般我們都會壓最早對保的日期，依據保證書所載丁○○是（92年）11月26日才能完成保證程序。」（見本院卷三第
266頁至267頁）。經查，上開證人雖為原告之職員，然與被告丁○○並無恩怨，應無為不實證言之必要；況且，被告丁○○既自承系爭兩份同意書上之簽名及印章均為真正，以其年齡、閱歷，應不可能於空白之同意書上任意簽名蓋章，置自己擔負不明確法律責任之可能，是該證人證言，應堪採信。足證被告丁○○於系爭兩份同意（延期清償）書上簽名、蓋章時，該兩份同意書上均已記載完成，且被告丁○○同意「延期清償」之事實，堪以認定。被告此部分抗辯，顯與事實不符，殊無足取。又此部分事證已臻明確，被告丁○○聲請將系爭兩份同意（延期清償）書送請鑑定云云，核無必要，併予敘明。
㈣原告先位主張被告間如附表二所示之借款債權為通謀虛偽意
思表示而不存在，是否有理由？按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院48年台上字第29號判例可資參照。原告主張被告間就附表二借款債權為通謀虛偽意思表示，此為被告丁○○、甲○○所否認，自應由原告負舉證責任。被告丁○○、甲○○均辯稱附表二之「借款」債權為真正，被告甲○○並提出系爭36張本票、匯款回條2紙、借款明細、花蓮區中小企業銀行永和分行、第一商業銀行長泰分行、中國信託商業銀行提款紀錄等為憑。惟查：
⒈有關附表二「借款之用途」乙節，被告丁○○於本院審理中
經隔離訊問後固稱：因投資股票失利，損失很多錢，於92年
2月間向甲○○借錢云云；被告丁○○之夫即證人乙○○於同日審理中雖證稱：92年2月間因投資股票失利，融資、融券要被追繳而向甲○○借錢云云；被告甲○○於同日本院審理中雖亦證稱：被告丁○○夫妻於92年2月間向伊稱股票被斷頭（指融資、融券）須向伊借錢云云（分別見本院卷一第
200頁、204頁、206頁）。惟被告丁○○自92年2月至3月間並無融資（券）追繳金額紀錄之事實，有元大證券公司96年4月18日元證莊（桃園）字第096003號函在卷可稽（見本院卷二第10頁），是被告甲○○、丁○○及證人乙○○所述「附表二之部分借款用於清償證券公司融資、融券」云云，顯與事實不符，自難採信。
⒉被告丁○○雖抗辯附表二之借款，有部分用於92年3月至93
年1月共匯款3,153,682元到美國，以供其女兒求學及生活之用云云(見本院卷二第171頁)，惟被告丁○○於上開期間僅匯款（新台幣）703,621元至國外之事實，有玉山銀行
96年6月28日玉山桃園字第07061301號之覆函附卷足憑(見本院卷二第226頁)，是被告丁○○所辯上述期間匯款至國外之金額，與事實顯有重大出入，其此部分之抗辯，亦無可採。
⒊證人乙○○於本院審理中證稱：「（借到）這些錢中大筆的
金額是放在我太太（被告丁○○）的股票竹企帳戶，小筆的有些直接花掉，有些有存到我郵局的戶頭．．」等語（見本院卷一第205頁），然就附表二被告間各筆借款日期、金額資料與乙○○之郵局歷史交易清單相比對，除附表二編號1、2之二筆借款係匯入乙○○設於桃園郵局建國分行之帳戶，有匯款單2紙為證(見本院卷一第68頁)外，其餘附表二編號3至36等共34筆借款則均未存入上開乙○○郵局帳戶，有台灣郵政股份有限公司桃園郵局96年4月23日桃營字第09
60100444號函及所附乙○○91年1月1日至95年12月31日止之客戶歷史交易清單在卷供參(見本院卷二第124頁至14
3頁)，堪信乙○○上開證言顯屬虛偽，係迴護被告丁○○之詞，要無可採。
⒋至於被告甲○○、丁○○均辯稱附表二36次借款為真正，並
提出被告丁○○名義所簽發之系爭36張本票為證，然為原告所否認。經查被告甲○○為花蓮企業銀行債權管理處協議組組長，為其所不爭，自屬從事債權催討資深金融從業人員。惟按本票時效為3年，被告甲○○所持有系爭36張本票於96年1月22日本院審理中提出時，均已到期，且其中附表三所示編號1至12之12張本票金額合計為5,952,623元，時效已超過3年，惟其竟從未持上開本票向被告丁○○催討債權或聲請本票裁定，任令本票時效完成，殊違常情。又被告間實際上並無借貸關係存在（詳後述），是原告主張系爭36張本票係被告間臨訟製作等語，尚非不可採。
⒌被告甲○○雖辯稱伊確有借附表二所示款項予被告丁○○云
云，惟查：①被告甲○○自91年10月28日至93年9月16日止，先後共向新光銀行北三重分行借款83萬元，其借款利率約在5%至6%間，有新光銀行北三重分行96年6月5日（96）新光銀北重字第960028號函所附被告甲○○於該銀行之額度歸戶查詢、單筆查詢、繳款紀錄查詢等在卷供參(見本院卷二第20頁至50頁)；②另自92年1月至95年12月止，被告甲○○在第一銀行長泰分行亦有貸款，有上開分行96年4月27日
（96）一長泰字第112號函及所附之存提往來明細可考（見本院卷二第92頁至98頁）。③參以，被告甲○○以其名下坐落於台北縣三重市○○街44號5樓之房地於93年12月向國泰世華商業銀行借款，並設定本金最高限額金額582萬元，有土地及建物登記謄本1份在卷可參(見本院卷三第333頁至
336頁)，足證被告甲○○於91年至95年間陸續有向上開銀行借款，並支付本金及利息情形；④佐以，被告甲○○除每年約70萬元之薪津收入外，並無其他營利，且其妻丙○○為家庭主婦，除零星投資股票外，亦無其他收入，有司法院稅務電子閘門財產所得調件明細表可證(見本院卷一第151頁至161頁)，是原告主張被告甲○○於此期間內之經濟狀況，並非優渥乙節，足堪採信。審酌被告甲○○此期間內年薪約70萬元觀之，縱然不吃不喝而無其他消費，亦需積蓄14年左右才能獲取附表二之借款金額，惟其竟無息「借款」與被告丁○○，顯違常情。
⒍斟酌：①被告丁○○及其夫乙○○二人92年所得共為1,723,
214元，不動產及其他財產共計121,184,815元，二者合計138,416,959元；93年所得共為2,409,878元，不動產及其他財產共計121,184,815元，二者合計123,594,693元；94年度之所得共為1,766,244元，財產總額共計120,834,465元，顯見被告丁○○及其夫乙○○於92年至94年間之財力，尚屬優渥。②被告甲○○及其妻丙○○92年所得共為741,64
6元，不動產及其他財產共計1,956,262元，二者合計2,697,908元；93年所得共為688,763元，不動產及其他財產共計1,956,262元，二者合計2,645,025元；94年所得共計675,772元，不動產及其他財產共計1,956,262元，二者合計2,632,032元，有本院依職權調取渠等四人之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷供核(分別見本院卷一第41頁至第47頁，第151頁至第168頁；卷二第145頁至第170頁)。③準此，不論以所得及財產觀之，被告丁○○夫妻於92年至94年間所得、財產總和遠超過「貸款人」即被告甲○○夫妻所得、財產總和之40倍以上，惟竟由經濟強者向經濟弱者借款金額高達約千萬元，亦悖常情。
⒎按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係之存在，最高法院81年台上字第2372號判決意旨可資參照，是以當事人間若僅有金錢所有權移轉之事實，其所依據之基礎法律關係，有諸多可能，不一而足，尚不能遽予推論該當事人間有成立金錢消費借貸之法律關係。本件就附表二編號1、2筆「借款」，被告間雖能證明渠等間有金錢之移轉，但無法證明有借貸之意思表示；至附表二編號3至36之「借款」，被告間所提出之證據無法證明渠等間有交付金錢之事實。
⒏綜合被告丁○○、甲○○之資金往來流程及財力、所得各節
交互以觀，尚難認被告間有任何借貸關係存在，原告先位聲明第1項，請求確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。
㈤末以，被告丁○○抗辯最高限額抵押權非從屬特定債權，而
從屬於其基礎法律關係，抵押權存續期間屆滿前所發生債權生生不息，均屬抵押權擔保範圍，不得主張塗銷云云，惟最高限額抵押權因其所擔保債權確定，該債權之流動性即歸終止，僅於確定時存在之債權原本為抵押權擔保之範圍，至嗣後所生之債權原本縱係源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，亦非擔保效力所及。依新修正於96年9月28日施行民法物權編第881條之12第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權。除本節另有規定外。因下列事由之一而確定．．…‥六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」（並請參照最高法院78年8月1日78年第17次民事庭總會決議）。上開新修正條文規定，依據民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前之最高限額抵押權，亦得溯及適用。經查，系爭房地係於94年10月28日經執行查封，有本院94年10月28日桃院興執94年執全金字第3261號函在卷供參（見本院卷一第91頁)，且被告甲○○並不爭執其於同年11月15日知悉「系爭房地遭查封」之事實，揆諸上揭規定，系爭抵押權所擔保之債權於同年11月15日即告確定，斯時被告間並無借貸關係存在，基於抵權權之從屬性，原告先位聲明第2項，請求被告甲○○塗銷系爭抵押權，核屬有據。
伍、綜上所述，原告主張附表二所示之「借款」債權係屬虛偽，為無效之法律行為；而最高限額抵押權之標的物遭查封且抵押權人知悉該事實時，其抵押權即告確定，斯時被告間既無借貸關係存在，依抵押權之從屬性，所有權人自得訴請塗銷抵押權。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。本件被告甲○○取得系爭房地最高限額抵押權登記原因為無效，已如前述，其對被告丁○○即負有塗銷系爭抵押權登記之義務。而被告丁○○既抗辯伊與被告甲○○附表二之債權為真正云云，堪認其有「怠於行使」塗銷登記權利之情事。從而，原告為保全其對被告丁○○連帶保證債務之清償，依上開民法規定，即得以自己之名義，訴請塗銷系爭抵押權登記。準此，原告依民法第87條、第242條、第767條規定，先位請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告甲○○塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
陸、末按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，其備位之訴部分，即毋庸併予審究。職是，關於原告得否援引民法第244條之規定請求撤銷被告二人間系爭抵押權設定行為等爭執點，即無再予說明之必要。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點暨攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
捌、據上論結。本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年2月29日
民事第二庭法官張金柱如不服本判決，須於送達後20日內依對造人數提出繕本向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國96年2月29日
書記官黃珮娟附表一：系爭房地明細┌──────────────────────────────┐│土地：桃園縣桃園市○○段│├───┬────┬────────┬────────────┤│地號│地目│面積│權利範圍│├───┼────┼────────┼────────────┤│44│建│6,051.71㎡│100000分之796│├───┴────┴────────┴────────────┤│建物：同上段│├───┬──────────┬─────┬────┬────┤│建號│門牌號碼│層次│面積│權利範圍│├───┼──────────┼─────┼────┼────┤│12│桃園縣桃園市○○路│1│79.35㎡│全部│││191巷3號││││├───┼──────────┼─────┼────┼────┤│70│同上巷5號│1│79.16㎡│同上│├───┴──────────┴─────┴────┴────┤│上開房地所有權人均為丁○○│└──────────────────────────────┘附表二：被告甲○○所提出借款予被告丁○○之明細表(見本院卷一69頁以下，卷三第66、67頁)┌──┬──────┬─────────┬───┬──┬──────┐│編號│日期│銀行別│戶名│方式│金額│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│1│92年2月21日│花蓮區中小企業銀行│丙○○│匯款│4,477,703元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│2│92年2月25日│同上│同上│同上│159,920元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│3│92年4月2日│中國信託商業銀行│同上│提現│150,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│4│92年5月12日│同上│同上│同上│70,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│5│92年7月4日│同上│同上│同上│50,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│6│92年8月4日│花蓮區中小企業銀行│甲○○│同上│200,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│7│92年8月7日│同上│同上│同上│310,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│8│92年9月2日│中國信託商業銀行│丙○○│同上│120,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│9│92年11月25日│花蓮區中小企業銀行│甲○○│同上│45,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│10│92年12月9日│同上│同上│同上│50,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│11│93年1月16日│同上│同上│同上│200,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│12│93年1月19日│同上│同上│同上│120,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│13│93年3月24日│中國信託商業銀行│丙○○│同上│30,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│14│93年3月29日│花蓮區中小企業銀行│甲○○│同上│80,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│15│93年5月27日│同上│同上│同上│50,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│16│93年6月30日│同上│同上│同上│60,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│17│93年7月8日│同上│同上│同上│70,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│18│93年7月30日│同上│同上│同上│50,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│19│93年9月10日│同上│同上│同上│40,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│20│93年9月15日│同上│同上│同上│35,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│21│93年9月21日│誠泰銀行│同上│同上│300,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│22│93年9月30日│花蓮區中小企業銀行│同上│同上│40,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│23│93年11月1日│同上│同上│同上│40,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│24│93年11月8日│中國信託商業銀行│丙○○│同上│100,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│25│93年11月16日│同上│同上│同上│60,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│26│93年12月6日│同上│同上│同上│60,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│27│93年12月16日│同上│同上│同上│40,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│28│93年12月23日│花蓮區中小企業銀行│甲○○│同上│474,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│29│93年12月28日│同上│同上│同上│500,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│30│94年1月7日│同上│同上│同上│90,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│31│94年3月8日│中國信託商業銀行│丙○○│同上│200,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│32│94年4月25日│花蓮區中小企業銀行│甲○○│同上│320,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│33│94年5月20日│中國信託商業銀行│丙○○│同上│30,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│34│95年7月3日│花蓮區中小企業銀行│甲○○│同上│240,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│35│95年8月22日│同上│同上│同上│400,000元│├──┼──────┼─────────┼───┼──┼──────┤│36│95年10月4日│第一商業銀行│同上│同上│600,000元│├──┴──────┴─────────┴───┴──┴──────┤│⒈單位均為新台幣。││⒉以上36筆金額合計為9,861,623元。被告甲○○主張：①自丙○○帳戶匯││款（即編號1、2部分）合計4,637,623元；②另提現（即編號3-5、8││、13、24-27、31、33部分）合計91萬元；③自甲○○帳戶提現（即編號││6、7、9-12、14-23、28-30、32、34-36部分），合計4,314,000元││。│└─────────────────────────────────┘附表三：被告甲○○提出被告丁○○簽發系爭36張本票明細表┌──┬──────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│發票日(民國)│票據號碼│面額(新台幣)│備註│├──┼──────┼─────┼──────┼─────────┤│1│92年3月12日│TH0000000│4,477,703元│96年1月22日言詞辯│├──┼──────┼─────┼──────┤論期日時，被告王文││2│92年3月12日│TH0000000│159,920元│彬庭呈系爭36紙本票│├──┼──────┼─────┼──────┤原本扣案附卷，斯時││3│92年4月2日│TH0000000│150,000元│系爭36紙本票均已到│├──┼──────┼─────┼──────┤期，其中編號1至12││4│92年5月12日│TH0000000│70,000元│之12紙本票金額合計│├──┼──────┼─────┼──────┤為5,952,623元，已││5│92年7月4日│TH0000000│50,000元│逾本票之3年時效。│├──┼──────┼─────┼──────┤││6│92年8月4日│TH0000000│200,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││7│92年8月7日│TH0000000│310,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││8│92年9月2日│TH0000000│120,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││9│92年11月25日│TH0000000│45,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││10│92年12月9日│TH0000000│50,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││11│93年1月16日│TH0000000│200,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││12│93年1月19日│TH0000000│120,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││13│93年3月24日│TH0000000│30,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││14│93年3月29日│TH0000000│80,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││15│93年5月27日│TH0000000│50,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││16│93年6月30日│TH0000000│60,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││17│93年7月8日│TH0000000│70,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││18│93年7月30日│TH0000000│50,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││19│93年9月10日│TH0000000│40,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││20│93年9月15日│TH0000000│35,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││21│93年9月21日│TH0000000│300,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││22│93年9月30日│TH0000000│40,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││23│93年11月1日│TH0000000│40,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││24│93年11月8日│TH0000000│100,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││25│93年11月16日│TH0000000│60,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││26│93年12月6日│TH0000000│60,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││27│93年12月16日│TH0000000│40,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││28│93年12月23日│TH0000000│474,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││29│93年12月28日│TH0000000│500,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││30│94年1月7日│TH0000000│90,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││31│94年3月8日│TH0000000│200,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││32│94年4月25日│TH0000000│320,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││33│94年5月20日│TH0000000│30,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││34│95年7月3日│TH0000000│240,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││35│95年8月22日│TH0000000│400,000元││├──┼──────┼─────┼──────┤││36│95年10月4日│TH0000000│600,000元││└──┴──────┴─────┴──────┴─────────┘