臺灣新北地方法院114年度訴字第34號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

114年度訴字第34號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告甲○○

選任辯護人王聖傑律師

許博閎 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第496號），本院判決如下：

　　主　文

甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年叄月。緩刑叄年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及應接受叄場次之法治教育課程。

扣案如附表所示之物均沒收。

　　事　實

一、甲○○明知異丙帕酯為毒品危害防制條例第2條第3項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與少年吳○娜（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所涉共同販賣第三級毒品犯行另由本院少年法庭審理，無事證足認甲○○知悉少年吳○娜行為時為少年）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於113年10月15日下午1時許，以如附表編號2之手機連接網際網路後登入社群軟體Instagram帳號「ziyan._.4416」，於限時動態中發布：「歡迎私訊我唷（愛心符號）（糖果符號）（「営」符號）」之廣告訊息，供不特定人觀覽，伺機販售含有第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈。適有新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏發現上開廣告訊息，遂喬裝為毒品買家，與甲○○商談交易細節，約定以新臺幣（下同）3,600元之價格向甲○○購買第三級毒品菸彈2顆。嗣後甲○○將上開交易機會告知少年吳○娜，由少年吳○娜於113年10月19日下午5時51分許，以如附表編號3之手機聯繫 蔡佩玉 （所涉販賣第三級毒品犯行，另由臺灣新北地方檢察署【下稱新北地檢署】檢察官提起公訴），以3,600元之價格向蔡佩玉購買第三級毒品菸彈共3顆，蔡佩玉遂於同日下午6時23分許在新北市○○區○○街0段00號將第三級毒品菸彈3顆（包含如附表編號1所示之菸彈2顆）交付少年吳○娜。甲○○則於同日下午8時27分許，依約在上址先與喬裝為買家之警員碰面，再帶同警員前往少年吳○娜所在攤位，於甲○○、少年吳○娜欲將如附表編號1所示之第三級毒品菸彈交付警員之際，經警表明身分，當場逮捕甲○○、少年吳○娜，其等犯行因而未遂，警方並當場扣得如附表所示之物，而悉全情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序中對於本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示無意見（見本院卷第95頁），且均未於言詞辯論終結前對各該供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情形，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，則依前開規定，本判決引用之供述證據均有證據能力。

二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之理由：

　㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第59頁、本院卷第94頁），核與證人即另案被告少年吳○娜於警詢、偵查中之證述（見偵卷第14至18、76至78頁）、證人即另案被告蔡佩玉於警詢時之證述（見本院卷第135至145頁）大致相符，並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所（下稱福營派出所）警員113年10月19日職務報告（見偵卷第97頁）、臺北榮民總醫院113年11月18日北榮毒鑑字第AD019號毒品成分鑑定書（見偵卷第83頁）、福營派出所（網路巡查）Instagram語音對話譯文一覽表（見偵卷第39至40頁）各1份、被告Instagram限時動態及個人頁面、與警員之Instagram對話紀錄擷圖共9張（見偵卷第10至14頁）、現場及扣案物照片6張（見偵卷第14至16頁）在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

　㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決意旨參照）。查被告上開販賣第三級毒品之行為原可獲利1,000元等情，為被告於本院審理中所自承（見本院卷第94頁），並有證人少年吳○娜於偵查中之證述（見偵卷第76至77頁）、被告與警員之Instagram對話紀錄擷圖共6張（見偵卷第11至14頁）可佐，且被告與警員既非有特殊親誼關係，則其倘非有利可圖，當無平白無故甘冒遭查緝重判風險而為前開交易行為之理，是其主觀上確有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告涉犯販賣第三級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠罪名：

　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

　㈡共同正犯：

　　被告與少年吳○娜就本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　㈢罪數及競合：

　　被告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈刑法第25條第2項：

　　被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因喬裝為買家之警員並無購毒真意，致其販賣之行為因此不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒉毒品危害防制條例第17條第2項：

　　被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　⒊毒品危害防制條例第17條第1項：

　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告於偵查中供出其本案販賣毒品之來源為另案被告蔡佩玉，偵查機關亦因而循線查獲蔡佩玉販賣毒品犯行一節，有新北地檢署114年度偵字第17346號起訴書（見本院卷第157至161頁）、新北市政府警察局新莊分局114年3月19日刑事案件報告書、蔡佩玉警詢筆錄（本院卷第127至145頁）各1份在卷可查，是蔡佩玉係因被告供出取得本案毒品之情節後，始經偵查機關發動調查而查獲其涉嫌販賣第三級毒品犯行，審酌被告本案犯罪情節，認尚不宜免除其刑，故就上開犯行，爰適用毒品危害防制條例第17條第1項規定而予減輕其刑，並依照刑法第66條但書之規定，減輕至三分之二，另與前揭減刑事由，依法遞減之。

　㈤量刑審酌：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，販賣毒品以牟利，不但助長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺，所為應予譴責；惟考量被告始終坦承犯行之犯後態度，及其犯行因警員網路巡邏查獲而不遂，本案毒品並未實際流入社會，犯罪所生危害尚未擴大；兼衡被告販賣毒品之價格、數量非鉅，暨其犯罪動機、目的、手段、素行（參卷附法院前案紀錄表【見本院卷第3頁】）、被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第185頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

　㈥附條件緩刑之說明：

　⒈本院衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份可稽（見本院卷第3頁），且其犯後始終坦承犯行以面對其刑責，足認其經此偵審程序及刑之宣告，理當知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。

　⒉另為使被告深切記取教訓，強化其法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命於本判決確定之翌日起1年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，及應接受法治教育課程3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

三、沒收：

　㈠違禁物部分：

　　按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之菸彈，經鑑定檢出含第三級毒品異丙帕酯成分，係被告於本案販賣之毒品，均屬本案查獲之違禁物，揆諸前揭說明，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收。

　㈡供本案販賣第三級毒品犯罪所用之物部分：

　　扣案如附表編號2、3所示之手機2具，分別為被告用以刊登販賣本案第三級毒品廣告、聯繫警員洽談毒品交易事宜之工具，以及少年吳○娜用以聯繫蔡佩玉，以取得欲供本案販賣之第三級毒品菸彈之工具等情，業據被告及少年吳○娜供承在卷（見本院卷第98頁、偵卷第15至16頁），均屬供本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，皆宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　9　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭審判長法　官　王榆富

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭琬薇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯以樂

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官楊媗卉

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　11　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

◎卷宗案號對照表