裁判字號：臺灣高雄地方法院96年易字第2841號刑事判決
裁判日期：民國96年12月12日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度易字第2841號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人周振宇律師
林石猛律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13490號），本院判決如下：
主文乙○○犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收之。
事實
一、乙○○自民國95年6月1日，向 張憲崇 頂讓位於高雄市○○區○○○路○○號2樓之「飛行船遊藝場」（該店登記負責人為張憲崇，業於86年4月3日向高雄市政府領有電子遊戲場業營利事業登記證），擔任該遊藝場之實際負責人，並於店內從事洗分、兌換現金之工作。其明知電子遊藝場不得有經營賭博之行為，竟基於賭博之犯意，在公眾得自由出入之上開店內擺設如附表編號1至10號所示共29台電子遊戲機，於上開日期後之不詳時間藉由上開遊戲機與不特定顧客賭博財物。其賭博方式係賭客投入新台幣（以下同）10元硬幣換取分數後，即可以所開分之分數進行押注與機台對賭，倘未押中，則該賭資歸乙○○贏得，若押中則可依累計之積分，由賭客向乙○○以10：1之比例將總分兌換成現金。嗣於96年
5月3日下午2時許，適有賭客甲○○（另案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分）進入上開遊藝場，以現金300元兌換為30個10元硬幣後，以上開方式在「滿貫大亨」機臺上進行押注及對賭，至同日下午3時許，甲○○因獲得80分之積分，遂依10：1之比例，請乙○○為其洗分並向其兌換現金800元，惟於乙○○將賭金800元交付予甲○○時，為警當場查獲並扣得上開現金800元，並於店內扣得如附表所示編號1至10號之電子遊戲機29台（均內含ＩＣ板）及機台內賭資3,850元。
二、案經高雄縣政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。查本判決下列所引用之證人甲○○向檢察官所為之陳述，屬於審判外之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，上開證人於偵查中已具結之證述，被告並無釋明「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。本件證人甲○○係被告是否有賭博犯行之重要證人，其於本院審理中之證述雖大致與警詢中相符，惟因離案發已過一段時日，故對於部分細節不復記憶，而答稱：忘記了、不知道等語，是仍可認該部分警詢中陳述與審理中不符。又其於警詢中陳述，並無證據可認其有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待，致影響其陳述之任意性之情形，且警詢時較接近案發時點，證人記憶應較為清晰，應認具有較可信之特別情況，又其證詞為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認其於警詢中之證言具有證據能力。
三、至於辯護人以當時未經被告行使對質詰問權為由爭執證人甲○○偵查中、警詢中證述之證據能力一節；按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發真實，辨明供述證據真偽之權利，其於刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第
248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是此項詰問權之欠缺，非不得於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號、96年度臺上字第第4365號判決可資參照）。又縱使被告及其辯護人認證人甲○○於偵查中、警詢中之陳述不可採信，或認檢察官未就全案情節詳予訊明，然證人甲○○既於本院審理期日到庭經被告補正詰問程序，已無妨害被告防禦權之虞，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地交付現金800元給遊藝場客人甲○○，惟矢口否認有任何賭博犯行，辯稱：當時有一個撞球場小姐說客人不要玩了，其看到櫃臺上有800元硬幣，以為客人要兌換紙鈔，才給客人800元紙鈔，其店裡只能兌換球券及娃娃，沒有經營賭博云云。經查：
（一）被告為飛行船遊藝場之實際負責人，其領有電子遊戲場業營利事業登記證，證人甲○○於上開時間在被告經營之飛行船遊藝場中打玩「滿貫大亨」機台，以上開方法押注，直至積分80分時停止打玩，並隨即於被告交付甲○○現金800元之際遭警逮捕，並經警於上開場所扣得附表所示之物品等情，業經證人甲○○證述無訛，並有高雄市政府左營分局扣押筆錄、扣押物品收據、清單，高雄市政府營利事業登記證、電子遊戲場業級別證各1紙，照片16張附卷可稽，復為被告所不爭執，此部分事實堪可認定。
（二）關於被告交付現金800元予證人甲○○之性質為何乙節，被告雖辯稱：當時其在櫃臺內，有一位撞球場的小姐走過來說客人說不要玩了，這裡有800元，其點清櫃臺上確有
800元硬幣後，就換給證人800元紙鈔，再過去機台洗分云云。然甲○○所打玩之積分為80分，依店內遊戲規則可兌換現金800元，適其欲洗分停止打玩時，櫃臺上恰有80個10元硬幣等值之零錢，其發生機率可謂極微，被告所辯甚有可疑，已難憑採；復參諸證人甲○○於警詢中證述：
「當時我打的麻將機台上分數累積到80分，我就叫被告幫我洗分，被告洗完分後就到櫃臺拿錢，然後再走到電玩旁將現金800元拿給我，當時我旁邊有一名男子，就抓住我的錢說我是警察...」（見偵查卷第12-13頁），並於偵查中、審理中亦結證稱：「（問：你當時有無拿80個10元硬幣與被告兌換紙鈔？）沒有。」、「當時他是說要拿球券給我，但最後還是拿現金800元給我」（見偵查卷第47-48頁、本院卷第43頁）等語觀之，足認當時係被告先過去甲○○電玩旁洗分、確認其積分為80分後，才拿800元給甲○○甚明，又被告與甲○○素不相識，雙方又無夙怨，衡情甲○○實無甘冒偽證刑責故為虛偽證詞之動機，其證言之可信度極高，又參以被告為甲○○洗分之際，曾說要拿球券給甲○○，最後還是拿現金予伊一情，亦經甲○○於審理中證述無訛，被告辯稱誤以為客人要兌換零錢，才持800元給甲○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。
堪認上開現金800元，係屬甲○○與機台對賭後向被告兌得之賭金無疑。
（三）又被告於證據調查後雖聲請傳喚前開撞球場員工，然其辯稱櫃臺上有800元硬幣一事殊無可採，已如前述，故是否有前開撞球場小姐之存在，已有可疑，復被告亦稱該撞球場已倒閉，該員工業已離職，年籍及真實姓名均不詳等語，是已無傳喚該名證人之必要及可能，附此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告賭博犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告在其經營之飛行船遊藝場，擺設如附表編號1至10號所示之電子遊戲機，其擺設機台29台中雖非每台中均扣有賭資，惟其擺設10種機台「滿貫大亨」、「撲克牌」、「拉霸小丑」、「拉霸BAR」、「拉霸虎克船長」、「超悟空」、「賽馬」、「孔雀王二代」、「大老二」、「水果精靈」，每種機台內均分別各有不等金額之10元硬幣賭資，有上開扣押目錄表在卷可佐（見偵卷第20-23頁），堪認上開機台均為賭博性電玩無誤，又依其經營規模、時間、機台扣得之硬幣數量等情觀之，足認被告顯有反覆實施以營業之行為。參諸其經營電子遊戲場業與不特定客人賭博之行為，具有行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上應認符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，亦合於學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，應論以包括一罪，其既應認僅成立一罪，其犯行終止時間，已在刑法修正施行後，自無比較新舊法之問題，應逕適用行為終止時之修正後之刑法相關規定論處。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。爰審酌被告經營上開賭博性電玩遊藝場，破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，犯後飾詞狡辯，態度不佳，顯無悔意，行為實有可議，惟念其無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表所示之電子遊戲機（以上均含其內之IC板），其中附表中「滿貫大亨」1台，係賭客甲○○與店家當場賭博之器具，與扣案台內賭資3,850元，及與兌換籌碼處，甲○○所兌換之現金800元，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收；至於其餘賭博機台為被告所有之物，業經其自承在卷，雖被告辯稱：其非當場賭博之器具，不應沒收云云，惟被告經營之遊藝場，乃以扣案之賭博性電玩反覆與不特定顧客賭博財物為業，已如前述，是扣案之其他機台為被告所有供預備賭博犯罪所用之物，堪可認定，應依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第266條第
1項前段、第2項，第42條第3項，第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國96年12月12日
刑事第一庭審判長法官陳明富
法官王淑惠法官張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月12日
書記官劉甄庭附錄法條：
中華民國刑法第266條第1項前段(普通賭博罪與沒收物)在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。
┌─┬────────────┬─────┬──────┐│編│扣押物名稱│數量（臺）│備註││號││││├─┼────────────┼─────┼──────┤│01│「滿貫大亨」遊戲機│拾│合計貳拾玖台│├─┼────────────┼─────┤電子遊戲機具││02│「撲克牌13張」遊戲機│貳│（含IC板貳拾│├─┼────────────┼─────┤玖片）││03│「拉霸小丑列車」遊戲機│壹││├─┼────────────┼─────┤││04│「拉霸BAR」遊戲機│壹││├─┼────────────┼─────┤││05│「拉霸虎克船長」遊戲機│壹││├─┼────────────┼─────┤││06│「 孫悟空 」遊戲機│貳││├─┼────────────┼─────┤││07│「賽馬」遊戲機│捌││├─┼────────────┼─────┤││08│「孔雀王二代」遊戲機│壹││├─┼────────────┼─────┤││09│「大老二」遊戲機│壹││├─┼────────────┼─────┤││10│「水果精靈」遊戲機│貳││├─┼────────────┼─────┼──────┤│11│現金│新臺幣肆仟│其中叁仟捌佰││││陸佰伍拾元│伍拾元為上開│││││扣案機台內賭│││││資；其餘捌佰│││││元為證人 郭鐘 │││││仁於兌換籌碼│││││處兌得之財物│││││。│└─┴────────────┴─────┴──────┘