裁判字號：臺灣臺南地方法院91年聲判字第39號刑事裁定
裁判日期：民國92年02月18日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣臺南地方法院刑事裁定九十一年度聲判字第三九號
聲請人即告訴人甲○○告訴代理人 翁瑞昌 律師
陳琪苗 律師被告乙○○
丙○○右列聲請人因告訴被告詐欺等案件，不服臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長駁回再議之處分（九十一年上聲議字第四五二號），聲請交付審判，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。
二、本件聲請人即告訴人甲○○於九十年十月二十四日以被告乙○○、丙○○涉嫌詐欺罪嫌向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於九十一年八月十九日以九十年度偵字第一四九一八號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長於九十一年十月一日以九十一年度上聲議字第四五二號認再議為無理由而駁回再議，此有九十年度偵字第一四九一八號不起訴處分書及九十一年度上聲議字第四五二號處分書附卷可稽（見本院調閱之臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一四九一八號偵查卷、臺灣高等法院臺南分院檢察署九十一年度上聲議字第四五二號偵查卷）。
三、聲請交付審判意旨略以：（一）、被告乙○○、丙○○於借款之初，確有不法詐欺之犯行，蓋以苟被告聲稱於大陸投資之「文采花苑」未轉手，何以未開發？如未開發，是否借款之三十萬美元即無須清償？且「文采花苑」尚有何人出資？金額若干？所借之款項是否用於「文采花苑」？被告二人均未提出投資之憑據，顯係利用投資「文采花苑」之詐欺手段藉以騙取聲請人之鉅款無誤。（二）、臺灣南地方法院檢察署檢察官所為不起訴處分，係以被告借用之三十萬美元，業據被告丙○○於八十四年九月十五日由澳洲匯入三十八萬九千美元轉入聲請人之胞姐 郭水治 於臺南市第五信用合作社之帳戶內，因認被告所借款項業已返還，惟上開三十八萬九千美元，係聲請人為幫助被告丙○○移民澳洲，使其取得澳洲居留權之故，並非被告丙○○之財產，是上開三十八萬九千美元係由十五萬元美元及二十萬美元存入帳戶累計生息而來，足見被告二人有借用美金三十萬元未還之事實。（三）、聲請人之前妻即案外人 劉玲玲 曾與聲請人於電話交談中提及丙○○尚未還錢，而稱：「他說他那些錢寧願給律師也不還你」等語，有錄音譯文及錄音帶可佐，足見被告二人有借款未返還之事實無誤，再者，參諸劉玲玲書寫之明細表，就上開借款之數額統計本利總合時，均少算一期，致金額誤為三十八萬三千九百七十一美元，實際上，幫助被告丙○○移民澳洲而匯至其帳戶之十五萬美元及二十萬美元，匯回臺灣時累計本息為三十八萬九千五百九十八點零八美元，被告丙○○故意移花接木，將另筆三十五萬元幫助其移民澳洲之存款，匯回臺灣之紀錄作為本案借款已清償之證據，顯見檢察官所為不起訴處分及駁回再議均有違誤。故原檢察官並未詳查上情，顯然未盡調查之能事云云。
四、按九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法，仿德國刑事訴訟法強制起訴程序之設計，新增第二百五十八條之一至之四所規定之「交付審判制度」，其主要目的在建立檢察官處分權限之外部監督機制。然為避免法官權限之過度擴張，因而壓縮檢察官之控訴權限，甚至形成法官兼任檢審角色之「新糾問制」，法院對於聲請交付審判案件之審查，應限於檢察官不起訴處分是否違法。質言之，如檢察官係依據刑事訴訟法第二百五十二條規定予以不起訴處分者，應審查該處分是否符合該條各款之規定；若係依據同法第二百五十三條規定為不起訴處分者，則應審查該處分是否有裁量逾越或裁量濫用之情形，亦即，法院於審查交付審判之聲請有無理由時，就檢察機關依其合理之裁量後所認定及依職權調查之事實，認並無顯然違背論理法則、經驗法則或其他證據調查之法則時，即不宜率予交付審判。
又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號判例可資參照。又事實之認定，固應憑證據，然所謂證據，係指直接與間接足以證明犯罪事實之一切證據而言，苟檢察官綜核調查所得之各種證據，本於事理之作用得其心證而為事實之判斷，自與憑空推測或擬制之情形有別，此項判斷與事理無違，即不容指為違法。
五、經查：
（一）、聲請人甲○○於偵查中自承：「我六十八年即掛名久玖龍總經理，該公司資
金、週轉金幾乎都由我提供．．．但這三十萬美金是向我借的，用來開發「文采花苑」土地，據我所知，「文采花苑」使用權已出售，但我沒有證據可證」等語明確（見臺灣臺南地方法院檢察署九十年度發查字一八九○號偵查卷九十年十二月十八日詢問筆錄），足證聲請人並無任何積極證據可資證明「文采花苑」之使用權已出售於他人至明。又酌以被告丙○○、乙○○於八十年間曾先告訴人至大陸泉州市，參觀工地現場，由被告丙○○親向告訴人解說乙節，有告訴人提出之相片三張附卷足憑，而大陸泉州久大公司亦有正式設立，且在泉州市購置土地，進行興建房屋事宜，被告丙○○並有至泉州市洽商訂約細節，並與泉州外貿冷凍廠簽訂同意書，取得開發土地興建大樓之使用權等事實，亦有費用支出明細帳單、意向書、委託保管書、國有土地使用權轉讓合同書、大樓之設計圖、立體圖、泉州久大公司第一屆第一次董事會議紀錄及股東會議紀錄影本在卷可稽，足徵久玖龍公司在大陸成立久大公司，投資興建「文采花苑」案乙節非虛，要屬明灼。而坐落於中國大陸泉州市剌桐工業小區內「文采花苑」之土地使用權並未出售，久玖龍實業股份有限公司確有七十年之使用權，且由久玖龍實業股份有限公司投資並繳付人民幣四百三十九萬八千元後，即可取得土地使用權乙節，有國有土地使用權合同書影本一紙附卷足稽，足證聲請人所稱：「文采花苑」之使用權已出售云云，顯非真實至明，故聲請人認上開土地使用權已出售乙節，顯係本於推測或擬制之詞無訛，顯見聲請人以此推測或擬制之方法推認犯罪，因而認被告二人有共同詐欺之犯行，即有未洽，益證被告乙○○、丙○○並未以投資「文采花苑」作為詐欺之手段使聲請人陷於錯誤，要屬明灼。再者，被告丙○○、乙○○於偵查中供稱：確有投資文采花苑土地及聲請人出資係供久玖龍實業股份有限公司營運等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十年度發查字第一八九○號偵查卷九十年十二月十八日詢問筆錄），經核與久玖龍實業股份有限公司確有投資中國大陸泉州市剌桐工業小區內之土地諸情互核一致，則聲請人既為久玖龍實業股份有限公司之股東而擁有百分之二十之股份，並擔任經理之職務，有久玖龍實業股份有限公司之股東名簿、股東證明及經理職任證明書影本各一紙在卷足佐，依法聲請人即有出資之義務無疑，是參諸被告丙○○、乙○○於偵查中之供詞，即核與事實較為吻合而屬可信，至為顯然，且酌以上開土地之使用權並未經出售，已如前述，故本件既有費用支出明細帳單、意向書、委託保管書、國有土地使用權轉讓合同書、大樓之設計圖、立體圖、泉州久大公司第一屆第一次董事會議紀錄及股東會議紀錄影本在卷可稽，則聲請人認被告二人未提出投資之憑證，即非可採。準此，被告二人既未有何施用詐術，聲請人何來陷於錯誤之理？故檢察官係對被告是否符合詐欺罪之不法構成要件予以裁量而為不起訴之處分，自屬妥適。
（二）、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事
實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號判例可資參照。查本件被告並無施行詐術之行為，已如前述，則聲請人指稱：苟被告聲稱於大陸投資之「文采花苑」未轉手，何以未開發？如未開發，是否借款之三十萬美元即無須清償？且「文采花苑」尚有何人出資？金額若干？所借之款項是否用於「文采花苑」？諸節，係關於久玖龍實業公司內部股東出資之金額及久玖龍實業股份有限公司是否履行與大陸方面之合約關係事項，顯與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付之犯罪不法要件無涉，亦即，本案關於久玖龍實業股份有限公司就上開投資案是否開發、何時開發、資金調度等評估事項，本即應委由該公司召開股東會議決議，並就後續事項與大陸方面之開發公司協商進行情形，尚難憑此，即率予推論被告二人自始即有共同詐欺之犯行，質言之，本件詐欺罪是否成立，應以行為時聲請人給付上開款項，被告二人是否有施行詐術及聲請人是否因而陷於錯誤為認定之依據，至於事後久玖龍實業股份有限公司是否就上開土地開發，或有無退出投資與經營，即與本件詐欺罪之成立無關。且酌以聲請人亦自承：「位於泉州．．．約二四三○平方公司確獲核准承租」等語無誤（見臺灣臺南地方法院檢察署九十年度發查字一八九○號九十年十一月十四日詢問筆錄），顯見聲請人亦明知上開土地確經核准承租，其主觀上並無因而陷於錯誤之情，至為明灼，再者，案外人劉玲玲於本院另案審理時證稱：「我有聽我父親說有打算要蓋，也有購買土地，後來因為資金不足，及大陸的宏觀調控及在大陸投資沒有想像的容易」等語明確（見聲請人九十二年二月十七日所提聲請意旨狀），足見前投資案所以未進行，係因後來資金不足、大陸之宏觀調控等諸問題而未開發，並非如聲悄人所云被告乙○○、丙○○自始即本於詐騙之犯意所致，而故意不進行上開投資案無誤，益證被告乙○○、丙○○並未以虛無之投資事項作為詐欺之手段，嗣後並將上開土地使用權轉售用以欺騙聲請人，應堪認定。
（三）、是本案既無積極證據可資證明被告乙○○、丙○○確對聲請人施用詐術，已
如前述，縱案外人劉玲玲於另案中證稱：「我弟弟有告訴我已經賣掉了」，「我不清楚賣給何人，但應該是有賣掉」云云。然案外人並未提出實際上使用權轉賣之證據以證明上開土地之使用權確已經轉售足佐，僅證稱：「應該是有賣掉」乙節，顯係證人推測之詞，要屬無誤。況聲請人復未提出借款之證明以供本院參酌，而佐以本件之法律關係苟確屬聲請人所稱消費借貸，何以自臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查時起，均未提出相關證據以證明係聲請人將上開款項「貸與」被告乙○○、丙○○之書面契約資料？且本件聲請人所稱之金額非鮮，何以未訂立關於借款之相對人？利率為約定利率或法定利率？貸與之期間為何？何時、何地返還借款？並約定見證人為何人？或連帶保證人為何人諸情？故聲請人空言主張係私人間之消費借貸關係，惟並無其他證據可資證明上開款項係屬借貸，聲請人復未提出可信為真之之消費借貸契約等文件參酌，難信聲請人上開所述之事實為真。再者，苟如聲請人所言係基於親戚關係以協助而確有借款乙節，亦顯見聲請人之所以借款予被告，既係因上開原因為之，而非基於被告施用詐術使之陷於錯誤使然，且實際上開土地係因資金不足及大陸宏觀調控等諸問題導致未開發，亦非本於被告乙○○、丙○○之行為介入所致，難認有何使人陷於錯誤之相當因果關係存在，亦足堪認定。再參以債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後始行惡意遲延給付，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之詐欺犯罪一端；而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若無積極證據足證被告在債之關係發生時，自始即有不法所有之意圖，縱使被告二人與聲請人間就所負諸多之債權債務關係，惡意違約，不為履行，仍為渠等民事上之問題，故依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，本件尚不得僅憑被告二人與聲請人間其他債務不履行之狀態即推定本案即有意圖為自己不法所有之詐欺犯意及施行詐術之行為，殆無疑義。是此部分既屬民事債權債務之糾葛，應由聲請人另循民事訴訟途徑尋求解決，始為鵠的。
（四）、另按禁止採為裁判基礎的證據，於法學方法上並不僅限於刑事訴訟法所明定
者，即於我國並不僅限於刑事訴訟法第一百五十六條明定無證據能力之事由，參諸同法第一百五十九條證人於審判外之陳述及第一百六十條證人個人意見或推測之詞不得作為證據，係證據直接審理原則及傳聞法則之結果，此在以判例為主的英美法系，固然無論，即便在與我國相同立法例之德國、日本，亦是如此，故何等證據方法亦禁止作為裁判基礎，即所謂證據禁止原則，應經由憲法及刑事訴訟法之原理原則解釋而成，且酌以人民有言論、祕密通訊之自由，此乃我國憲法第十一條、第十二條明文保障之基本權。依公權力所為電話竊聽或竊錄，倘係於他人不知情的情況下所截取其內容，實已侵害憲法上所賦予之祕密通訊自由、表現思想自由及行動自由，申言之，因凡人類均有不欲被他人得知的思想及行為，亦有僅欲傳達於特定人之言論及行為，設若自己之思想言論及行為、隨時隨地有被第三者祕密竊錄、竊聽錄音之虞，則無論在何處已無從真實表達其真實思想，似此情形，其思想表現自由及行動自由可謂被毀滅無遺，人與人之間信賴關係亦將遭破壞，竊錄及竊聽之危險性正在於此。是現代法治國家無不皆對竊錄、竊聽與電話錄音，以法律加以明文規範發佈竊聽命令之機關、要件及程序，如美國另以法規規範，德國明文於刑事訴訟法中列為強制處分之一種而加以明文規定（亦即：監聽命令須向法官申請，檢察官於緊急之際雖得自行為命令，惟須事後三日內向法官申請，否則失效，又監聽要件限被告犯罪嫌疑重大，涉嫌之犯罪亦僅限法律所規定之重大犯罪，此外另規定監聽須限特定對象、事由及時間等，德國刑事訴訟法第一百條Ａ至第一百條Ｄ可資參照）。至於未依法定程序取得之竊聽錄音，其證據能力如何，德國聯邦最高法院亦於判決中明白表示：未依法取得命令而逕行監聽錄音電話，法院不得採為證據，作為裁判基礎（德國最高法院判決三一－三０四；三一－三九六），我國最高法院近年則有八十七年台上字第四○二五號判決支持此項見解。再者，憲法基本權之保護及刑事訴訟法證據取得相關規定，所誡命之對象乃國家，並非個人，私人不法取得證據與國家不法取得之證據，二者有無證據禁止的問題，考量或屬有異，然關於私人違法取得證據，法院得否採用的問題，我國實務學界雖向未有詳盡論述，然參諸與我國刑事訴訟法例相仿之德國，德國學界（參照德國法儒 駱克信 教授刑事訴訟法，一九九五年版，第二十四章，編碼四十五；許若德教授刑事訴訟法，一九九七年版，編碼一三三）及實務界聯邦最高法院判決（德國最高法院判決一四－一七三；一四－三五八）認為私人違法取得之證據，固無禁止使用之法理，惟在他人不知情之下，違法祕密錄製之留聲證物，國家機關即不得加以採用，此外，違法情節嚴重，例如以強暴、脅迫之方法取得時，亦禁止使用；因若法院採用該證據為裁判基礎，就使用該證據作為裁判本身，即構成另一次基本權之侵害；再參以影像錄影及電話錄音乃對人民基本權之重要侵害，縱使明文規範得竊聽電話及錄音之德國立法例，亦限於針對重大犯罪適用，以符合憲法比例性原則。縱然本件就是否確有借
貸關係乙節於實務上採證不易，惟觀諸本件詐欺罪所保護僅為財產法益，相較於人身之自由法益，依憲法比例原則，在此情形下，既不允許偵查機關於未告知監聽者之情形下竊聽電話錄音以取得證據，遑論係私人以不法手段取得之竊錄電話錄音，苟司法機關此際毫無條件援用私人違法取得竊錄錄音，無異縱容、鼓勵私家徵信社及其他個人違法竊錄及竊聽，恣意侵害憲法上所賦予人民之私權領域，法院若將之援用作為有罪判決之證據，即係逕以國家機關即法院之審判高權行為，侵害人民自由權之基本權。故揆諸前揭說明，本件聲請人於事前既未經案外人劉玲玲之同意而予竊錄，有錄音帶及譯文一紙在卷足稽，亦即，上開錄音帶譯文內並未有何案外人劉玲玲同意錄音之詞，顯見上開錄音帶一捲係不法取得至明，則聲請人與案外人劉玲玲間之談話錄音帶一捲既無證據能力，應認無從採為被告二人論罪科刑之依據，至屬明灼。
（五）、另聲請人陳稱：案外人劉玲玲書寫之明細表，就上開借款之數額統計本利總
合時，均少算一期，致金額誤為三十八萬三千九百七十一美元，實際上，幫助被告丙○○移民澳洲而匯至其帳戶之十五萬美元及二十萬美元，匯回臺灣時累計本息為三十八萬九千五百九十八點零八美元，被告丙○○故意移花接木，將另筆三十五萬元幫助其移民澳洲之存款云云，顯係聲請人與被告丙○○間關於另筆債務間所衍生之民事上法律關係，至屬明確。就此，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依其合理之裁量，認：「被告丙○○確曾於八十四年九月十五日自美國運通銀行高雄分行匯美金三十八萬九千元（匯率一美金兌換二十七點五四四元新台幣，合計一千零六十七萬九千九百九十五元）入台南市第五信用合作社 陳郭水治 之存款帳戶，由甲○○提領之事實，業據丙○○及陳郭水治分別供述及證述明確，並有匯入匯款通知書、外匯水單、買匯水單、外匯收支或交易申報書影本存卷可按」，係本於證據法則予以審認，而認「告訴人指稱丙○○於八十四年九月十五日匯予伊之美金三十八萬九千元係償還伊借予丙○○供移民澳洲用之三十五萬元美金，與事實不符，是丙○○辯稱已於八十四年九月十五日償還告訴人就「文采花苑」之出資三十萬
美元，應足採信」，足證上開事項，係經檢察機關依其合理之裁量後所認定及依職權調查之事實，並無顯然違背論理法則、經驗法則或其他證據調查之法則無誤，至屬明確。況苟如聲請人所云就此有漏未計算乙節非虛，然此一行為，究係如何影響原檢察官就被告丙○○、乙○○關於犯罪不法構成要件事實之認定，聲請人復一語未提，亦即，就檢察官認定被告丙○○、乙○○主觀上是否有詐欺之犯意聯絡？客觀上又以如何之方法為施行詐術行為之分擔？該犯罪不法構成要件要素之事實，諸如：意圖為自己或他人不法所有之犯意、如何致生損害於本人之財產？是否確已充足而具備犯罪不法構成要件之該當性？諸節以觀，聲請人均未予爭執，矧聲請人另影印存款計息憑單、存款計息憑單及案外人劉玲玲之明細表影本、買匯水單、跟行匯款申請書、存款本息明細表影本各一紙，並謂分係因案外人劉玲玲之計算錯誤及係給案外人劉玲玲之生活費，即遽以聲請交付審判，而徵諸聲請人於九十二年二月十七日之聲請意旨狀內亦僅載明「乙○○、丙○○確有積欠告訴人債務」乙節，顯見依聲請人所陳，本件應係聲請人與被告間之民事債權債務之糾紛無誤，且聲請人復未陳述被告二人究係以何詐術之手段使聲請人陷於錯誤，依上開聲請狀所載之內容，亦僅說明關於澳洲、臺灣目之資金往來及計算之短少、帳戶內之三十五萬元係因以被告觀光客名義存款，利息課稅較輕，迄八十五年八月二十八日將三十八萬九千多美元匯回臺灣係給聲請人作生意周轉用乙節，然均未說明此一計算式及上開諸情，究係如何影響檢察機關就被告乙○○、丙○○於前揭時、地並無詐欺罪犯行之認定，顯然不備交付審判之理由，應堪認定。
六、綜上各情相互參酌，被告乙○○、丙○○既無施用詐術之行為可言，渠等既未施用詐術，告訴人何來陷於錯誤之理？故本件檢察官係依據刑事訴訟法第二百五十二條第十款之規定予以不起訴處分，該處分並無裁量逾越或裁量濫用之情形，亦即，本院就檢察機關依其合理之裁量後所認定及依職權調查之事實，認並無顯然違背論理法則、經驗法則或其他證據調查之法則，洵屬無疑。故本案檢察機關依據上開事證，認為被告之詐欺罪嫌不能證明，因而為不起訴處分及駁回再議聲請，於事實調查程序及相關事證之評價，於法均無不合，聲請人猶執前詞，聲請交付審判，其聲請為無理由，爰依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段規定，裁定如主文。
中華民國九十二年二月十八日
臺灣臺南地方法院刑事第七庭
審判長法官黃光進
法官謝瑞龍法官黃翰義右正本證明與原本無異不得抗告。
書記官鍾錦祥中華民國九十二年二月十九日