裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：確認通行權
臺灣嘉義地方法院民事判決95年度簡上字第2號上訴人丁○○
戊○○己○○前列三人共同訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月十日本院嘉義簡易庭九十四年度嘉簡字第八一三號第一審判決提起上訴，本院於九十五年十月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落嘉義市○○段六七八之三地號土地，如附圖（即嘉義市地政事務所九十五年十月二日複丈成果圖）所示編號Ｂ部分，面積五七點零三平方公尺有通行權；上訴人應將前開土地之地上物除去，以利被上訴人通行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
(二)訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)原審並未使上訴人為適當之完全的辯論，上訴人欲舉證證明被上訴人無通常使用其農地之舉證責任時，原審以所有人土地作何使用為其自由，而不再讓上訴人表明待證事實與待證事項有何關聯；且原審法院並未適時公開心證，以及表明法律見解，亦無爭點整理以突顯攻擊防禦方法，雖於起訴前被上訴人向上訴人買地以為開路，而遭上訴人以無必要婉拒，但因上訴人從未否定其通行權，亦無阻止被上訴人進入其土地活動，而被上訴人在土地移轉後並無耕作事實且棄置一鳥舍，確提起確認具體通行權之訴，然⑴上訴人未否定其通行權，⑵其通行權已足以使其通行放置鳥舍，而無必要具體表明其通行權範圍。
（二）依據最高法院九十二年台上字第一三九九號判決要旨亦明白指出，民法第七百八十七條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，對周圍地所有權所加之限制，故其通行範圍應以使土地（袋地）得為通常使用為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，因此通行權有一定限度，而不得濫用（民法第一百四十八條），⑴就本案確認通行權以觀，若為單純確認通行權，則可以直接判被上訴人敗訴，而原審判決被上訴人有具體範圍通行權，似可謂被上訴人就該部份以外，無通行權。而通行權既為促進袋地之利用，只要得方便進出袋地，加以上訴人並未否定其通行權下，對於被上訴人應屬更有利；再者就上訴人不得就該部份使用收益，亦不得妨礙被上訴人進出，實已侵害上訴人對自有土地利用權限。從而既然對周遭所有人造成此侵害，間接適用了民法第七百八十八條法律效果，基於侵害越大，構成要件更需嚴格解釋法理，對於法條中有無「必要時」即應嚴格認定，再予判斷是否有「具體化」通行權之必要，若無必要即應判決駁回被上訴人原審之訴。而今被上訴人實非基於耕作目的情形，被上訴人於土地移轉後，不僅未耕作，又在其共有持分土地上埋設電線杆、遷埋自來水管線路，足徵非通常使用而係以建屋闢路為目的；又即便被上訴人真為農作之需而確認具體通行權，得用與其持分土地相當之農業機械，如可用中型機具為何非大型機具不可，而要求開路三公尺，被上訴人如主張限制其選擇何種農業機械的自由，然若與上訴人遭受三公尺寬、長約七十五公尺道路皆不得使用收益相比，使用大型農用機具顯然逾越「比例原則」，有權利濫用之嫌。⑵被上訴人抗辯通常使用包括「需提供給救護車消防車使用，凡觀民生必需均屬之」，其作如此廣義解釋非妥適。
（三）原審判決可能鼓勵往後土地買受人得以低價格買受袋地，屆時以確認「具體」通行權方式達闢路目的，造成非袋地周圍所有人土地使用收益上不得使用的損害。然袋地價格遠低於非袋地價格為交易習慣上所週知的事實，在買賣土地時，出賣人與買受人理應當對土地狀況、位置有所認識，將之納入價格考量。除通行權外，具體通行權造成損害實不該由袋地周遭人負擔此任意可能被侵害不利益。退萬步言，應予駁回被上訴人原審之訴，非因其無通行權之故被駁回，其在於權利之行使，不得以損害他人為目的，又被上訴人起訴狀第四點抗辯：「被上訴人之前手雖未提出袋地通行之訴訟，但並不能否定被上訴人有依法提起本件訴訟權利。」，被上訴人前手（即目前分別共有人）未提起訴訟，係因上訴人從未否定其通行權，也未阻止經過上訴人土地，故無訴訟實益；且依土地通常使用下，同居於袋地上而承租人即證人丙○○耕種，尚無要求依此具體通行權而可耕種，被上訴人似無更堅強理由以訴請求。
三、證據：提出照片兩張、存證信函影本一份為，聲請訊問證人丙○○。其餘援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)駁回上訴。
(二)上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人所有嘉義市○○段○○○○號土地重測前為嘉義市紅毛埤三五二之九地號土地，該三五二之九地號分割自上訴人所有同段三五二之三地號土地（重測後為六七八號、六七八號再分割出六七八之三號），被上訴人所有嘉義市○○段○○○○號土地周圍均為他人土地包圍，與公路無適宜通路，被上訴人所有之土地通行上訴人所有之六七八之三地號土地距離最近，且較便捷，原審判決如該判決附圖一所示A部份面積係沿著地籍圖線規劃道路，維持上訴人土地完整，已考量上訴人之權益，原判決並無違誤，上訴人之上訴應無理由。
（二）被上訴人請求通行權確需三米寬：⑴被上訴人土地周圍政府已編為都市計畫用地，就土地利用上也是多樣化，不只侷限於農耕上，通行道是永久的，土地運用越進步機械化，而民法第七百八十七條之所謂通常使用即是民生基本所需，如救火用消防車，救人用之救護車等通行。⑵通行道與公路聯絡點成九十度轉角，邊有緊鄰上訴人庭院的水泥牆，上空完全沒有伸展空間，為通行安全，絕需三米寬以上，需能合理進出，始能達到通常之用，否則無法安全轉向，形同虛設。⑶上訴人與被上訴人的共有人等廣大一片土地，長期租與隔鄰六五六地號陳姓父子耕作，其採收均由上訴人已通行多年之通行道採收，就合理經濟效益上之耕作及安全通常使用之通行，在在需要三米寬以上之通道，且此一通道又是上訴人自己整地形成多年使用，租與他人耕作，方便他人，更便利自己所需。
（三）被上訴人購買土地時，早已有上訴人整地完整的通行道，已行之多年，被上訴人購地後，才能進行填土整地，欲栽種灌木，並向電力公司及自來水公司申請用電及用水，上訴人原先同意被上訴人通行，但不知為何上訴人確砌磚牆把原先通行權封閉，通行道早已行之多年，也是上訴人自己整地形成通行道，可見絕對是上訴人土地運用所必需。
（四）上訴人所提之通行道從一筆土地中間而過，細分了土地，且前方即是丁○○所有三層農舍（每層樓均租予嘉大學生收取租金）的居家排廢水口處管線直通後方排水溝，多人使用需經常清理，若通道設置其上定無法通常使用，非常遠合理之處，反之原審所裁判沿著地籍圖線及房舍邊緣而設通道，上訴人土地維持完整，侵害較小。
三、證據：提出照片十四張，其餘援用原審之立證方法。
丙、原審依職權履勘現場及向嘉義市地政事務所函詢嘉義市○○段○○○○號係分割自何一土地。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：
（一）被上訴人與訴外人 江金水 共有坐落嘉義市○○段六五九地號土地（下稱被上訴人土地）與上訴人共有同段六七八之三地號土地（下稱上訴人土地）相鄰，被上訴人土地為上訴人土地隔絕而無法與公路聯絡，致有通行上訴人土地以至公路之必要。
（二）按土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條定有明文。本件被上訴人土地為袋地須通行周圍之上訴人土地如原審判決附圖一所示Ａ部分面積零點零壹壹陸肆公頃土地以至於公路。兩造對是否具有通行權有所爭議，上訴人並妨礙被上訴人等之通行，被上訴人等不得已提起本件訴訟。
（三）對上訴人抗辯所為陳述：
１、上訴人抗辯被上訴人得經由如原審附圖二所示Ｂ１、Ｂ２部分以至公路，但需通過其他訴外人之多筆土地，並非適合之通行方案，另上訴人提出通行田埂之方案因地下埋有衛生下水道而不適宜為通道。
２、通行道路與公路成約九十度轉角，為通行安全及便利農耕機具進出，有通行三米寬道路之必要。
（四）並聲明：請求駁回上訴人之訴。
二、上訴人則抗辯以：
（一）被上訴人土地可通行如原審附圖二Ｂ１、Ｂ２所示部分土地與公路相連，不需通行上訴人土地。
（二）被上訴人若僅為農耕使用，不需通行三米寬之道路。
（三）就本案確認通行權以觀，若為單純確認通行權，則可以直接判被上訴人敗訴，而原審判決被上訴人有具體範圍通行權，似可謂被上訴人就該部份以外，無通行權。而通行權既為促進袋地之利用，只要得方便進出袋地，加以上訴人並未否定其通行權下，對於被上訴人應屬更有利；再者就上訴人不得就該部份使用收益，亦不得妨礙被上訴人進出，實已侵害上訴人對自有土地利用權限。從而既然對周遭所有人造成此侵害，間接適用了民法第七百八十八條法律效果，基於侵害越大，構成要件更需嚴格解釋法理，對於法條中有無「必要時」即應嚴格認定，再予判斷是否有「具體化」通行權之必要，若無必要即應判決駁回被上訴人原審之訴。而今被上訴人實非基於耕作目的情形，被上訴人於土地移轉後，不僅未耕作，又在其共有持分土地上埋設電線杆、遷埋自來水管線路，足徵非通常使用而係以建屋闢路為目的；又即便被上訴人真為農作之需而確認具體通行權，得用與其持分土地相當之農業機械，如可用中型機具為何非大型機具不可，而要求開路三公尺，被上訴人如主張限制其選擇何種農業機械的自由，然若與上訴人遭受三公尺寬、長約七十五公尺道路皆不得使用收益相比，使用大型農用機具顯然逾越「比例原則」，有權利濫用之嫌。⑵被上訴人抗辯通常使用包括「需提供給救護車消防車使用，凡觀民生必需均屬之」，其作如此廣義解釋非妥適。
（四）原審判決可能鼓勵往後土地買受人得以低價格買受袋地，屆時以確認「具體」通行權方式達闢路目的，造成非袋地周圍所有人土地使用收益上不得使用的損害。然袋地價格遠低於非袋地價格為交易習慣上所週知的事實，在買賣土地時，出賣人與買受人理應當對土地狀況、位置有所認識，將之納入價格考量。除通行權外，具體通行權造成損害實不該由袋地周遭人負擔此任意可能被侵害不利益。退萬步言，應予駁回被上訴人原審之訴，非因其無通行權之故被駁回，其在於權利之行使，不得以損害他人為目的，又被上訴人起訴狀第四點抗辯：「被上訴人之前手雖未提出袋地通行之訴訟，但並不能否定被上訴人有依法提起本件訴訟權利。」，被上訴人前手（即目前分別共有人）未提起訴訟，係因上訴人從未否定其通行權，也未阻止經過上訴人土地，故無訴訟實益；且依土地通常使用下，同居於袋地上而承租人即證人丙○○耕種，尚無要求依此具體通行權而可耕種，被上訴人似無更堅強理由以訴請求。
（五）並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此各有最高法院九十一年度台上字第一八四六號、五十二年台上字第一二○四號判例可資參照，本件被上訴人主張通行如原審附圖一Ａ之範圍，上訴人則不同意被上訴人通行上開部分，並有實際妨阻及禁止通行之行為，此一爭點得經由訴訟以確定，是被上訴人提起本件確認通行權訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、按民法第七百八十七條所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，土地所有人得通行周圍地以至公路，惟應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂「不能為通常之使用」，並不以該需通行之土地上有房屋，或有人居住為必要，而係以土地使用現況為其判斷標準；土地現況是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，此有最高法院七十六年度台上字第二六四六號、八十一年度台上字第二四五三號判決可資參照。查本件被上訴人所共有之系爭土地，與上訴人所有之土地相毗鄰，系爭土地與公路無適宜之聯絡，屬袋地，業據被上訴人提出土地登記謄本二份、地籍圖騰本一份、現場照片等為證，復為被上訴人所不爭執，並經原審於九十四年四月十四日會同嘉義市地政事務所及兩造勘查現場明確，製有勘驗筆錄一份附卷可稽，並有前揭地政事務所土地複丈成果圖可按；其並無連接道路，而不能為通常之使用，則依前述說明，被上訴人主張其所有需通行之土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係屬袋地之事實，堪信為真實。
五、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；又因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十七條第一項前段及第七百八十九條分別定有明文。次按民法第七百八十九條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，因就通行權者之土地而言，為所有權之擴張，就通行地所有權而言，則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，自不因所有權主體之變異而受影響，是以土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限，此有最高法院八十九年度台上字第七五六號、八十八年台上二九四六號判決意旨參照。查：
（一）本件被上訴人之土地，於五十三年四月七日分割自紅毛埤段三五二之三地號，分割後由 江蔡美 買受，再於七十九年二月二十二日贈與予江金水，後於九十一年十一月四日，江金水再將該土地之二分之一出賣與被上訴人，五十三年四月七日該次分割，增加三五二之八至三五二之十四號，而上訴人於五十三年四月三十日買受嘉義市○○段○○○號土地，而上開土地，重測前為紅毛埤段三五二之八地號，業經原審向嘉義市地政事務所查明屬實，有該所九十四年四月二十一日嘉地一字第○九四○○○三六四五號函一紙及其所附之八掌段六五九地號登記謄本、紅毛埤段三五二之三、三五二之九地號謄本即被上訴人提出之六五八地號登記謄本各一份附卷可參，是本件上訴人之土地及被上訴人之土地，原係同一筆土地分割所致甚明。
（二）上訴人於原審雖主張被上訴人得通行嘉義市○○段○○○○號、五五一地號土地至公路，惟查，前開六六○號土地重測前為三五六之二九地號；五五一地號重測前為三五六之四地號，此有土地登記謄本二份附於原審卷可參，被上訴人土地並非自此二地號土地分割而成為袋地，上訴人於原審主張被上訴人可主張通行此二地號土地，自無足取。
（三）被上訴人所有之土地既與公路無適宜之聯絡，而不能為通常之使用，係屬袋地之情形，並參諸前揭民法第七百八十九條之立法意旨，係為慮及土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，自不因嗣後之土地陸續分割或輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。準此，被上訴人所有之系爭土地，自僅得通行其分割後之上訴人所有之地號土地以至公路，不得通行同段五五一、六六○地號。
六、「然土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，所有權人固得通行周圍地以至公路，惟該項通行權並非漫無限制，仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第七百八十七條第二項所明定。為平衡個人所有權之保障及充分發揮袋地之經濟效用二種價值，對於所謂袋地通行權仍不得不給予一定程度之限制，避免該權利之行使過於浮濫，而誠實信用原則在此亦應有所適用。經查：
（一）附圖所示編號Ｂ部分田埂，本供他人通行使用，為兩造所不爭執，有照片一紙附卷可參，被上訴人通行此一路徑，僅需將原有田埂加寬，供被上訴人通行，乃損失最小之通路，業經上訴人供陳在卷，本院斟酌倘依原審認定之通行路徑，除原有之田埂外，上訴人之土地尚須額外劃出另一通道供被上訴人通行使用，增加上訴人使用土地之不便，是附圖所示編號Ｂ之路徑，自屬對上訴人損害最小之路徑，應可認定。
（二）被上訴人雖抗辯稱附圖所示編號Ｂ之路徑下埋有民生用水排出處，倘被上訴人需要疏通水管，被上訴人勢必無從通行，惟查，就附圖所示編號Ｂ之路徑下埋有民生排水處，為上訴人所不爭執，本院斟酌今被上訴人所取得乃係通行權，與地下之狀況無關，且被上訴人因購買袋地須通行他人土地已造成上訴人之負擔與不便，縱上訴人有疏通水管之必要，亦非經常性之狀況，持續之狀況非長，被上訴人自有容忍之義務，不得已此藉口不得通行此一對上訴人損失最小之通路。
（三）再查，被上訴人所購買六五九地號之土地面積僅三千二百八十六點一二平方公尺，持分為二分之一，地目為田，與共有人 江財旺 約定分管土地後所得使用之土地面積非大，應無使用大型農具之必要，雖舉出鄰人丙○○使用之大型農具表示需三米之道路使足供通常之使用，惟證人丙○○所耕種之土地高達一甲多，業經證人丙○○於原審到庭證述明確，所需使用之農業機具自與被上訴人不同，被上訴人此部份之抗辯，自無足取。
（四）上訴人所主張通行之路徑雖僅一點五公尺，已足供機車及小型農機通行，又本院考量路徑與公路確實呈現九十度，故於路口增加二個三角形區域以供被上訴人轉彎使用，且被上訴人土地與現有道路之距離非遠，若駕駛車輛亦可將車輛停放於路邊步行進入土地耕種，是本院認上訴人所主張之通行路徑，已足供被上訴人通常使用。
七、按民法第七百八十七條第一項目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的，最高法院八十八年度臺上字第二八六四號判決意旨可資參照，故袋地通行權人得在被通行地開設道路，並得請求被通行地所有人容忍通行權人通行及不得為妨阻行為，復此說明。
八、綜上所述，被上訴人所有系爭土地為與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之袋地，被上訴人主張通行之道路並非損害最少之處所，而無足取，上訴人主張如本判決附圖Ｂ之通道已足供被上訴人為通常使用，上訴人自應將前開土地之地上物除去，以利被上訴人通行，原審判決所定之通行區域非擇損害最小之處所，自有不當，上訴人執此指摘原審判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文所示。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法併舉證，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項，第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年10月30日
民事第一庭審判長法官柯月美
法官陳正昇法官康存真上列正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年10月30日
書記官曾美滋