裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2809號刑事判決
裁判日期：民國90年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第二八О九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人沈志純被告乙○○右一人指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一О三О八號）及移送併辦（八十九年度偵字第一О三О一號），本院判決如左：
主文丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。附表二所示之物沒收銷燬。販賣毒品所得新台幣肆仟伍佰元，沒收之，如全部不能或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○無罪。
事實
一、丁○○綽號「 阿龍 」，基於販賣第二級毒品安非他命藉以營利之概括犯意，連續於八十九年四月二十四日晚間十一時至十二時間某時、同年四月二十八日下午三時至四時間某時（五Ｏ七號房）、同年四月三十日下午一時許（五Ｏ七號房），在高雄市○○區市○○路○○○號「哥倫比亞飯店」五Ｏ七號房或其他房內（五Ｏ七號房自同年四月二十七日起，係由無犯意聯絡之乙○○承租而與丁○○同住者），以新台幣（下同）一千元之代價，分別販賣安非他命一包予甲○○○，並承前概括犯意，於同年五月初某日，在前開哥倫比亞飯店五Ｏ七號房內，以一千元之價格販賣安非他命一包（未扣案）予乙○○。嗣於同年五月五日凌晨一時許，甲○○○先撥打上開飯店五Ｏ七號房間電話與丁○○聯絡後約定在上址飯店附近之某超商前見面交易，向丁○○購得價值五百元之安非他命一包。迨於同日凌晨三時四十五分許，甲○○○在高雄市○○區○○路○○號處，因施用安非他命為警查獲，並扣得其前向丁○○購買之安非他命二包【即於四月三十日、五月五日所購得者，如附表一所示】，經甲○○○向警方供述毒品係向綽號「阿龍」之丁○○所購買，始查知上情，警方旋於同日上午十時許，前往上址飯店五○七號房，於房間前查獲丁○○，在其身上扣得其欲伺機販賣牟利而尚未及販出之安非他命二包（共計驗前毛重一點九三公克，驗後毛重一點八八公克）及殘留安非他命之夾鏈袋二個【詳如附表二】，再於飯店五○七號房內查獲乙○○。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分（被告丁○○）：
一、訊據丁○○固不否認有於右揭時地為警查獲並在其身上扣得如附表二所示安非他命等物之事實，惟矢口否認涉有販賣安非他命之犯行，辯稱：我是經由同案被告乙○○介紹而認識證人甲○○○，八十九年五月五日凌晨一時許，他打電話到哥倫比亞飯店找乙○○，因乙○○不在，電話是我接的，甲○○○說他與乙○○有金錢糾紛，要我幫忙解決，我們就出去外面談，並非出去交易安非他命，至於在我身上扣得的安非他命，是一位綽號「 小顏 」的男子，於查獲日前一天（五月四日）寄放在我這裡的，因五月四日我去飯店找乙○○，我進去時「小顏」正好要出來，在房外拿給我，「小顏」是拿一個煙盒給我，雖然煙盒包裝已拆開且沒有再封起來，但我沒有看裡面是什麼東西，所以不知內有毒品，我未曾販賣毒品給乙○○或甲○○○，也未住在哥倫比亞飯店內，不知他們為何指證向我購買毒品云云。經查：
（一）販賣安非他命予甲○○○部分：⑴被告丁○○於右揭時地多次販賣安非他命予證人甲○○○之事實，業據證人甲
○○○於警訊及偵查、審理中指證明確，其於警訊中即證稱：警察在我身上查扣之毒品，是我於今日即五月五日凌晨一時許，在高雄市○○區○○路上「德州小騎士」店前（應為超商前），以一千元（實際僅交付五百元）向綽號「阿龍」者所購得（以上參照第一次警訊筆錄，以下參照第二次警訊筆錄），我是於八十九年四月中旬，經由綽號「 阿牛 」之同案被告乙○○的介紹而認識綽號「阿龍」之被告丁○○，我共向他買過四次安非他命，第一次是在八十九年四月二十四日晚間十一時至十二時間某時，在哥倫比亞飯店五Ｏ七號房（應係其他不詳房號，詳後述）內，以一千元代價購得安非他命一小包，第二次是在同年四月二十八日下午三時至四時間某時，在飯店五Ｏ七號房，金額均同前，第三次是在同年四月三十日下午一時許，金額、地點同前，第四次即最後一次，是於本日即五月五日凌晨一時許，以五百元代價，在同前地點向丁○○購得安非他命一小包，我是打電話至飯店給他聯絡購買毒品（均其警訊筆錄）等語，復核與證人即查獲警員 黃財興 所證稱查獲之經過相符（參照偵查卷第四十二頁筆錄），參以被告丁○○並不否認：我在哥倫比亞飯店期間，甲○○○曾至飯店房間內，他來的時間不長，待一下便離開（參照本院九十年十月二十五日審判筆錄），其亦不否認：於案發當日即八十九年五月五日凌晨一時許，因甲○○○打電話至哥倫比亞飯店內後，便與甲○○○在飯店附近之超商店前見面等情（參照本院歷次審判筆錄），應認證人甲○○○之前開證詞為可採。
⑵次查，被告丁○○雖辯稱其未與乙○○同住在哥倫比亞飯店內，未在飯店內販
賣毒品云云，惟查，其於警訊中乃供承：自八十九年四月二十七日起至同年五月五日止與乙○○同住於飯店房內等語（參照警訊筆錄），且同案被告乙○○於警訊中亦供承：我從八十九年四月二十七日起承租哥倫比亞飯店五Ｏ七號房間，丁○○與我同住該處，在丁○○身上扣得之安非他命確係被告丁○○所有之物等語（參照其警訊筆錄），且哥倫比亞飯店亦函覆該飯店五Ｏ七號房間自八十九年四月二十七日起至同年五月四日止係由「 莊寬華 」（應係乙○○）承租住宿等情，有該飯店函文一紙在卷可憑（本院卷內），是以被告丁○○辯稱：未與乙○○同住一節，顯係卸責之詞，不足採信。至同案被告乙○○嗣於本院審理中雖亦改稱：上開期間被告丁○○並未與我同住，只是陸續為了借用手機的事情來飯店房間找我云云，惟查，經本院隔離訊問之結果，被告乙○○、丁○○對於借用手機之理由、時間、地點等細節事項供述均不相同（詳參二人於本院九十年一月四日之審判筆錄），顯見被告乙○○上開變異之詞係事後為迴護被告丁○○所為，不足採信。至依哥倫比亞飯店之旅客住宿資料，於八十九年四月二十四日雖無被告丁○○之住宿記錄，惟按，一般人住宿並非全以本人名義登記，又或係與他人同住之情形均所在多有，從而，證人甲○○○於警訊中之指述既非無據，應認其所指稱第一次購買（四月二十四日）之地點仍係於哥倫比亞飯店某房間內，附此敘明。
⑶被告丁○○雖一再辯稱：扣案安非他命係「小顏」所寄放云云，惟查，其於警
訊中先是供稱：扣案安非他命是「小顏」於查獲前一日即八十九年五月四日下午四時許，在河濱國小旁寄放在我這裡的，未約定何時取回（警訊筆錄），於本院審理時則辯稱：「小顏」係於查獲前一日在哥倫比亞飯店房內將安非他命
寄放在我這邊，當時乙○○也在等語（參照本院九十年一月四日審判筆錄），前後供述已有不一，且其又自承不知「小顏」之年籍資料（見偵查卷第五十七頁背面筆錄），參以被告乙○○亦表示：住宿飯店期間丁○○在場時並無「小顏」或他人至飯店找我等情（參照本院九十年一月四日審判筆錄），應認被告丁○○之上開辯解不足採信。
⑷又查，於被告丁○○身上扣得之物品，分別係安非他命及殘留有安非他命之夾
鏈袋等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙在卷可憑（偵查卷第二十六頁）。而被告丁○○於查獲當日之驗尿報告，並無甲基安非他命等毒品之陽性反應，有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可憑（偵查卷第三十五頁），被告復自承本身無施用安非他命之習慣，可知扣案安非他命等物品絕非係供被告施用之物。而證人甲○○○為警查獲時所採尿液經送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，亦有前開檢驗報告可參，又於其身上扣得之二包安非他命，一包係於四月三十日向被告丁○○購得後吸食剩餘的，另一包則係於查獲當日購得尚未及施用者等情，亦據證人甲○○○證述明確，由此益足以證明被告丁○○販賣安非他命予甲○○○之事實。
⑸至被告丁○○販賣安非他命予甲○○○所得款項，共計三千五百元，附此敘明。
（二）販賣安非他命予乙○○部分：⑴被告丁○○於右揭時地販賣安非他命一次予同案被告乙○○之事實，業據同案
被告乙○○於警訊中指述明確，其指稱：扣案安非他命（指附表二）確係被告丁○○所有之物，我是於五月初某日上午在我租住處即哥倫比亞飯店五Ｏ七號房內向被告丁○○買過一次一包一千元之安非他命，其他時候我都是向丁○○無償索取來吸食，因為丁○○從八十九年四月二十七日起至查獲時止，與我同住在飯店房內等語（參照警訊筆錄，至丁○○轉讓安非他命予乙○○之犯行則未據起訴，應由檢察官另行偵辦），對照被告丁○○先前販賣安非命予甲○○○之價格亦為一千元，又被告乙○○確於上開期間與被告丁○○同住一處之情形，應認同案被告乙○○於警訊之上開供述堪予採信。
⑵又被告丁○○自八十九年四月二十七日起迄查獲時止均與乙○○同住於同一房
內，已如前述，則依被告乙○○所供承：平均每日施用一次安非他命等語（見警訊筆錄），及被告丁○○所自承：知道乙○○有施用安非他命之習慣等語（參照本院九十年七月十日審判筆錄），益足證被告乙○○所指稱：向丁○○購買安非他命一次（並另向丁○○多次無償取得安非他命施用）之情節，堪信為真實。
⑶至被告丁○○販賣安非他命予乙○○所得款項，即為一千元，附此敘明。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告丁○○之販賣安非他命犯行堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告販賣安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其前後多次販賣第二級毒品之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法五十六條之規定論以一罪並依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。至其數次持有第二級毒品安非他命之行為，本應以連續持有論，惟其持有後進而販賣，持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴人移送併辦部分（八十九年度偵字第一О三О一號）之內容，經查即被告丁○○之本案犯行，亦即與本案乃屬同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。審酌被告丁○○明知安非他命係毒品，仍予以販賣，助長吸用，戕害他人健康，犯後猶飾詞否認犯行，尚無悔意，惟念其前無犯罪前科，並未大規模販賣，所得亦不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本院認就其犯罪之性質，尚無褫奪公權之必要，爰不予宣告褫奪公權。至被告販賣毒品所得共計四千五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表二所示之物分屬安非他命及殘留安非他命之物等情，已如前述，上開物品係被告用以販賣安非他命之物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。至於證人甲○○○身上扣得如附表一所示之安非他命，雖係被告丁○○所販賣之毒品，惟既已售出，即屬甲○○○所有之物，宜於甲○○○所涉嫌之施用毒品案件中諭知沒收銷燬，爰不併予宣告之。
三、另同案被告乙○○於警訊中乃明確指稱：自同年五月初某日起至同年五月五日止，連續在上址飯店房間內，向被告丁○○無償索取安非他命多次施用等語，是以被告丁○○另涉轉讓第二級毒品罪嫌，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
貳、無罪部分（被告乙○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意，自八十九年四月初起，連續多次在高雄市○○區○○路後火車站附近「新宿」旅社六○二號房內，以每包一千元或五百元之代價販賣安非他命予證人甲○○○施用，因認被告乙○○涉有連續販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉有右揭犯行，係以證人甲○○○之證詞為論罪依據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有販賣毒品犯行，辯稱：我平日本身有吸食安非他命，甲○○○是我弟弟當兵的朋友，我是經由我弟弟介紹而認識甲○○○，只認識一、二個月，我弟弟並無吸食安非他命，我未曾去過或住宿於九如路「新宿飯店」，不知甲○○○為何指證我販毒等語。經查：
（一）證人甲○○○為警查獲後之第一次警訊筆錄中，並未提及被告乙○○之販賣毒品犯行，而其第二次之警訊筆錄，則係待警方依其供述至哥倫比亞飯店內查緝丁○○而同時查獲被告乙○○之後始製作該份筆錄，此觀筆錄之內容及製作時間即可知悉，亦即證人甲○○○係因警方於查獲丁○○時同時捕獲乙○○，經追問其與乙○○之關係，始供述「亦曾向乙○○購買安非他命」等語，從而，其上開經由追問後始為之證詞，尚難遽以採信。
（二）次查，證人甲○○○於前開第二次警訊中，係指證：前於八十九年四月五日、四月七日、四月十九日在九如路「新宿飯店」六Ｏ二號房內向乙○○購買安非他命，我共向他購買五、六次安非他命，但因只有上開三次是在旅社交易所以我比較記得，其餘我均不記得等語，亦即，證人甲○○○對於部分交易時、地已完全無法指述，且查，經本院提供被告乙○○、證人甲○○○之本人相片而委請警方至證人所指「新宿旅社」查訪並調取八十九年四月一日起至同年四月二十日住宿登記表之結果，高雄市政府警察局三民第一分局函覆稱：「新宿大飯店負責人 徐麟翔 稱因上開期間住宿登記表已經過一年多未保留，且對於照片之乙○○、甲○○○均不認識」等語，有該局九十年九月二十六日函文一紙在本院卷內可參，從而，本院認尚難僅憑證人甲○○○之前開指證遽認被告乙○○有在「新宿大飯店」販毒予甲○○○之事實。
（三）被告乙○○本身亦有施用毒品安非他命之犯行，為其所自白不諱，且其為警查獲時所採尿液亦呈甲基安非他命陽性反應，應可採信，然如前所述，其本身施用所需之毒品，尚需向丁○○等他人購買，此外，於乙○○身上及其案發時之住宿地點即哥倫比亞飯店房內，並未扣得任何毒品或供販賣毒品所用之夾鏈袋、電子秤等物，是以自難遽認被告乙○○有販賣毒品犯行。
五、綜上所述，公訴人之指訴尚難使本院得到被告乙○○有販賣第二級毒品之確信有罪心證，再者，除證人甲○○○經警察追問後所為之不完全證詞外，復查無其他積極證據足證被告乙○○有販賣毒品犯行，衡諸罪疑唯輕法則，其犯罪尚屬不能證明，本院應為被告乙○○無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項，第十八條第一項前段，第十九條第一項，刑法第十一條，第五十六條，判決如主文。
中華民國九十年十一月八日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官周玉群右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃英彥中華民國九十年十一月九日附表一：
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│物品│├──┼─────────────────────────────────┤│一│安非他命二包（共計毛重零點七公克）│└──┴─────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│物品│├──┼─────────────────────────────────┤│一│安非他命二包（共計驗前毛重一點九三公克，驗後毛重一點八八公克）及殘│││留安非他命之夾鏈袋二個。│└──┴─────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。