裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第311號刑事判決
裁判日期：民國95年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第311號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭於中華民國95年5月26日以95年度桃簡字第952號之第一審簡易判決（聲請以簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第1408號）提起上訴，暨同署檢察官移送併案審理（95年度毒偵字第2249號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定施以強制戒治，並另以同院92年度易字第46號判決判處有期徒刑3月確定。其強制戒治於民國92年4月2日停止其處分出監，復於92年9月10日期滿執行完畢；徒刑部分則於93年6月25日易科罰金執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之概括之犯意，自93年4月初起至95年
2月12日某時止，平均每日1次，將甲基安非他命置於吸食器內，以火燒之方式，連續在臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號5樓內施用第二級毒品甲基安非他命。嗣甲○○因偽造貨幣案件判決確定應入獄服刑未到而遭通緝，為警於95年2月
13日下午約5時30分許，在臺北縣汐止市○○街○○○巷○○號前緝獲，於警帶回警所內採尿送驗後並移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，而於同月14日發臺灣桃園監獄執行。在入監時又另行採集其尿液送驗，均驗得其尿液中有甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣桃園監獄告發，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及基隆市警察第二分局報告士林地方法院檢察署檢察官聲請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱。且被告為警查獲後於95年2月13日下午7時許；同年月14日入監時分別所採集之尿液經送驗，均經昭信科技股份有限公司以極精密之氣相層析質譜分析法檢出尿中有甲基安非他命類陽毒品陽性反應之事實，有該公司濫用藥物檢驗報告2份在卷可參。另查，施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應；而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分。目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可憑。本件被告先後2次尿液檢驗之確認結果，均檢出尿中有安非他命及甲基安非他命成分，依上開說明，被告所施用之第二級毒品應為甲基安非他命甚明，聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨書認被告係施用安非他命，應予更正。另甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定施以強制戒治，並於民國92年4月2日停止其處分出監，復於92年9月10日期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告係於強制戒治執行完畢後，5年內再犯本件施用第二級毒品罪，檢察官予以起訴，即無不合。本件事證已經明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、復查，被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法部分條文，業於95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。與本案相關之修正如下：
⒈修正後刑法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要
件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而以修正前刑法第56條連續犯規定較有利於被告。
⒉易科罰金部分，修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限（第1項）。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同（第2項）。」修正後該條則為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算
1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限（第1項）。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之（第
2項）。」以修正前之規定，較有利於被告。⒊舊刑法第47條原規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期
徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；修正後同法第47條第1項則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。本件被告於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前之舊刑法第47條，或修正後之新刑法第47條第1項，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依刑法第
2條第1項前段之規定，應逕依修正前之舊刑法第47條，論以累犯。
綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
三、查甲基安非他命則為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品犯行間，時間緊接，所犯又均係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於92年3月7日以92年度易字第46號判決判處有期徒刑3月，並於同年4月18日確定，復於93年6月25日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足考。其於前案有期徒刑執行完畢後
5年內，再犯本件有期徒以上之罪者，為累犯，亦應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑至2分之1。另檢察官雖僅就被告95年2月9日中午某時施用第二級毒品之犯行聲請簡易判決處刑，就其餘施用第二級毒品犯行並未論及，惟該未聲請部分與已聲請部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為原聲請簡易判決處刑效力所及，本院應併予審判。
四、原審之判決，固非無見。惟原審僅認定被告於95年2月9日某時施用第二級毒品1次之犯行，未及審酌檢察官移送併辦及本院認定等之其餘犯罪事實，自有未合，檢察官執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判（至原審雖亦未及新舊法比較，惟現行刑法第2條第1項以適用行為時法為原則，且本案比較結果，仍應適用行為時法，業如前述，是原判決適用行為時法即無不當，併予敘明）。本院爰審酌被告有如事實欄所載前科情形，前因施用毒品案件，受觀察、勒戒之執行完畢及受有期徒刑之執行完畢，又再犯本件施用毒品犯行，顯然尚欠缺戒除毒癮之決心，自有未當。惟念被告所犯係自戕行為與其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國95年10月12日
刑事第六庭審判長法官林孟宜
法官林哲賢法官崔秉君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉霜潔中華民國95年10月12日附錄毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。