裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第393號民事判決
裁判日期：民國91年08月20日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度上易字第三九三號
上訴人翰林企管顧問股份有限公司法定代理人 董瑞生 被上訴人有德機器股份有限公司法定代理人錢懌祖右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四二六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。」民事訴訟法第二百五十八條第一項定有明文。是以上訴意旨以：被上訴人於第一審即將結案前方變更訴之聲明，上訴人曾當庭表示反對，原審竟允准訴之變更，難令人甘服云云，即無理由，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十七年十月十四日與上訴人簽立營業管理軟體系統（下稱系爭軟體）合約，由上訴人承攬設計建置被上訴人之進銷存管理、採購報價管理、帳款票據管理、進出口作業、發票作業及會計財務管理六種功能範圍之軟體系統，以因應Ｙ２Ｋ電腦管理之迫切需求。被上訴人已依約支付承攬報酬計新台幣（下同）七十一萬二千九百五十元（含稅），惟上訴人遲未提供安裝資產負債表及發票明細表，被上訴人於八十八年七月二十二日會議中就上訴人建置之軟體存有庫存計算錯誤、單據修改存檔當機、印表作業錯誤、ＮＴ平台新增日期無法顯示當天日期、傳票刪除功能鍵重覆及傳票表身不見等多項瑕疵要求改善補正，但上訴人卻於八十八年七月二十八日以電子郵件答覆略謂已驗收，時間勞務無法回溯追回，被上訴人應先給付百分之三十尾款，否則上訴人將暫停本案之相關後續動作及被上訴人所提問題為保固責任範圍等語，被上訴人乃於八十八年八月六日委託律師催告限期補正改善，上訴人仍拒絕補正改善，致被上訴人不能使用系爭軟體。上訴人未依約交付完整系爭軟體作業系統，依民法第二百二十九條規定負給付遲延責任，又上訴人安裝交付之系爭軟體因設有使用時間必需在八十八年八月前之限制，致被上訴人不能永久使用該軟體，上訴人未依債之本旨而為之交付，不生交付之效力，亦同應負給付遲延之責任，被上訴人自得依民法第二百五十四條之規定解除系爭契約，並以九十年三月九日書狀送達上訴人為解除契約之意思表示，為此本於民法第二百五十九條第二款之規定，求為命上訴人償還已受領報酬七十一萬二千九百五十元及法定遲延利息之判決。
（原判決命上訴人應給付被上訴人七十一萬二千九百五十元本息。並駁回被上訴人於原審所提反訴）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：依兩造簽訂合約第八條約定，本合約標的物為一可分段安裝及整合驗收的軟體系統，上訴人於八十七年十二月三日進行安裝環境測試，並分別於同年十二月十一日、二十二日、三十一日進行進銷存、採購及帳務、發票、進出口等子系統交付安裝，於八十八年一月二十二日進行會計子系統交付安裝，共安裝進銷存管理、採購報價管理、帳款票據管理、進出口作業、發票管理作業及會計財務管理六大子系統總計七十九個作業及一五六支查詢報表作業，並於八十八年四月八日由上訴人通知驗收，經被上訴人分別於八十八年四月二十日、二十九日進行驗收作業完畢，歷經三十日的規定驗收確認期間無誤。又根據合約第八條第三項系統驗收期限第二、三款約定，作業瑕疵問題應於驗收期限內以書面提出，未於時間內提出則視為驗收，被上訴人未遵守合約自行放棄權益，自當自行承擔結果，驗收後若有作業問題，上訴人原本就同意依合約保固規範給予檢視與修改另被上訴人雖主張驗收單中有其員工之備註事項而否認雙方已於四月份完成驗收事實，但依驗收單後另有『未驗收項目說明』一紙，並無任何被上訴人所提未驗收事項，足見雙方承認驗收完成之事實，亦有日後（八十八年七月六日）上訴人開立發票（ＷＤ00000000）請領尾款並為被上訴人領收發票之情事，倘兩造對驗收尚存爭議，上訴人豈敢請款而被上訴人豈能收取發票之理，可見爭端發生事前雙方並無驗收未完成之爭議，應係被上訴人因經理人變更因素所致，因其經理人之錯誤，導致不願依約付款及使用系爭軟體，此所導致之損害應由其經理人自負其責，又豈能歸責於上訴人？本契約已因上訴人完整交付系統，除因被上訴人違約未付款項而遭時間保護限制外，並無給付遲延或系統不得使用情事。且依鑑定結果，本案屬委製軟體，因為需求不斷在變更狀況下，應靠雙方合作以履行合約來解決問題，以避免系統不穩定。且被上訴人已經實質上接受上訴人交付之軟體開始使用，被上訴人自不得解除契約等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人二十八萬六千六百五十元。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、查兩造於八十七年十月十四日簽訂營業管理軟體系統合約，由上訴人承攬設計建置被上訴人公司之進銷存管理、採購報價管理、帳款票據管理、進出口作業、發票作業及會計財務管理六種功能範圍之軟體系統，以因應Ｙ２Ｋ電腦管理之迫切需求，被上訴人已支付價款計七十一萬二千九百五十元（含稅）予上訴人，嗣被上訴人認上訴人遲未提供資產負債表及發票明細表安裝，且已建置軟體作業系統部分存有諸多瑕疵不能達到預定效能，而於八十八年八月六日委由律師限期催告補正改善，惟被告以被上訴人未支付尾款而拒絕補正改善之事實，為兩造所不爭爭執，並有營業管理軟體系統買賣合約、有德機器股份有限公司支出傳票、亞太商業銀行支票存款對帳單、致信法律事務所催告書函及回執、上訴人存證信函等件為證，此部分堪信為真實。兩造爭執之要旨，在於系爭軟體系統是否存有諸多瑕疵？亦或已驗收完畢？被上訴人主張解除契約是否有理？茲析述如下。
五、按「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第四百九十條定有明文。經查：兩造所簽訂之「營業管理軟體系統買賣合約」第一條約定：「由乙方（即上訴人）協助甲方（即被上訴人）設計建立『營業管理軟體系統』、第四條約定：「乙方（即上訴人）須將本系統完整安裝於甲方（即被上訴人）指定之電腦設備上。」、第九條約定：「本系統報酬合計為新台幣玖拾柒萬元整....。」及第十條約定就各階段完成之付款辦法、第十二條第１項約定，「本系統之原始程式碼及一切有關文件之著作權、專利權等工業財產權歸乙方（即上訴人）所有，甲方（即被上訴人）僅擁有一套系統之永久使用權...」等情，足堪認定該契約之標的在乎完成一定之工作即上訴人為被上訴人設計建立「營業管理軟體系統」並安裝於被上訴人指定之電腦上使用，而被上訴人視各階段安裝完成後給付報酬予上訴人，並非以移轉財產權（著作權或專利權）為其唯一之目的（買賣本質），亦非在乎提供勞務之本體（僱傭本質），故系爭軟體契約雖名為「買賣合約」，本質上實為承攬契約，堪予認定。
六、又按「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或減失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約。」民法第四百九十二條、第四百九十三條第一項、第四百九十四條前段分別定有明文。經查兩造契約第三條約定：「本系統之各子系統其建立進度如下所示，起始日期民國八十七年十月十五日：系統確認與安裝：...４、於第九週系統安裝上線後：完成系統驗收作業並由雙方簽認驗收單。...」及上開第四條約定：「乙方（即上訴人）須將本系統完整安裝於甲方（即被上訴人）指定之電腦設備上。....。」，亦足認上訴人應完成之工作物，即在約定期限內為被上訴人設計建立「營業管理軟體系統」，且須完整安裝於被上訴人所指定之電腦上供被上訴人永久使用，達其預定之效用，方符合依債務本旨而為給付。然查被上訴人主張上訴人並未完整交付系爭軟體作業系統，未完成及安裝第五項之發票作業系統，未依債之本旨提出給付，且已建置之軟體作業系統亦具有諸多瑕疵根本不能使用，系爭軟體系統尚未經驗收完成之事實，業據提出電腦使用畫面、八十八年四月二十日及二十九日之驗收簽認單、八十八年七月二十九日上訴人出具之「有德問題回覆」等件為證。且查：
(一)、證人即被上訴人公司管理部經理車仲彧證稱：「我有測試軟體，發現與我們期
望有很大出入，我輸入好幾次數量後來統計計算的結果有問題。」等語，與證人即被上訴人公司業務部副理 林麗華 證稱：「我有參與驗收，我當初提出很多問題，但他們都沒辦法解決，我不願簽名，但他們追著我簽名vicky，另外參與驗收者，還有 許啟聰 他簽名eliot， 藍秀美 她簽名ruby， 黃淑梅 她簽名cathy， 黃淑君 她簽名ann， 戴銀秋 她簽名rachel，我們都是個別驗收，我驗收的是進貨管理、基本作業、出貨管理及報表作業，我驗收的有問題，有進貨管理的採購作業單價的小數點沒出現、採購明細表交貨住址未將倉庫的地址帶出無法出現交貨港口、已採購為進貨這部分未註明未交貨的數量多少、印表部分列出的欄位不對。後來我們有跟對方的 吳盈潔 （代表上訴人公司接洽者）講，但他們都沒有補正或修改。又當初驗收之所以未依契約提出書面，是因為兩造講好只要將問題寫在簽認單之備註欄即可。」等語（見原審卷第一五八至一六二頁），與證人即被上訴人公司會計藍秀美證稱：「當時驗收簽認我有參與，但我不認為是驗收，我上面簽的是ruby，驗收項目有很多疑問，後來就劃表格，備註欄寫的是我們想要做的。又我初步測試過有很多問題且常當機」等語，與證人即被上訴人公司會計 戴銀秋證 稱：「當時是簽認並非驗收，我簽名是rachel，因我當時看的時候已很晚，並不是驗收完畢，我們當時談了很多問題我們有要求他們重新提出，八十八年六月份雙方有再作總檢討，要他們趕快對有問題部分處理，後來他們就給我們聲明書（即上訴人出具之「有德問題答覆」）。又我有初步測試過有很多問題且常當機。」等語（見原審卷第一八六至一八九頁），與證人即當時擔任被上訴人公司軟體工程師 王秀琪 證稱：「據我所知有些部分沒有完成驗收，上訴人交付之軟體我有陪同事用過，如他們有問題問我，我才陪他們解決，他們出現有瑕疵的問題。」等語（見原審卷第二○一頁）之情節大抵相符。足見依上開證人林麗華、藍秀美及戴銀秋之證詞，證人等於驗收簽認單上之簽名並非表示該驗收業已完成，且已就當時測試所存在之問題於驗收簽認單上之備註欄註記，此與證人 吳盈潔證 稱驗收當日曾對被上訴人公司人員表示「有問題將問題寫在備註欄」相符。觀之該備註欄註明：「庫存建立ERROR」、「單價小數點沒有出現」、「印表部分列出的欄位不完整」、「報表沒有」、「核准後不可刪除」、「翰林未完整交付」等多項問題，堪認兩造於八十八年四月二十日、二十九日二次就系爭軟體系統並未完成驗收甚明。否則倘該二次驗收業已完成，豈有事後兩造於八十八年七月間曾就系爭軟體系統之瑕疵或應補足作業等之問題開會檢討修正之情事？又豈有上訴人針對被上訴人所提問題於同年月二十九日以書面回覆就多項瑕疵問題提出處理方案（即有德問題回覆）之理？凡此均足反證，上訴人辯稱已完成驗收云云，不足採信。
(二)、又上訴人辯稱：被上訴人所持瑕疵理由中之未安裝發票明細表本非規格書內，
資產負債表則是已有安裝但所額外要求格式未為上訴人所接受云云。惟查上訴人未完成及安裝第五項之發票作業系統及資產負債表之事實，業據證人即代表上訴人一方之吳盈潔證稱：「在我離職前進銷存已完成驗收，會計報表部分未完成」等語（見原審卷第二○二頁）及其於八十九年十一月五日具狀向原法院陳述中謂：「....本人已於八十八年五月底離職，在本人離職前，翰林公司並未完全完成有德機械（股）公司之全部軟體系統。」等語屬實（見原審卷第一八一頁），亦與上訴人所出具之「有德問題答覆」所列第二項補足作業「
１、資產負債表。２、發票明細表」、「回覆內容：規格範圍內」相吻合，有該書函及回覆文件在卷可參。（見原審卷第三七頁）。足見資產負債表與發票明細表，均為規格範圍內，上訴人曾應允補足，卻始終未依約履行。被上訴人主張：上訴人並未完整交付系爭軟體作業系統，未完成及安裝第五項之發票作業系統及資產負債表，未依債之本旨提出給付等語，應可採信。
(三)、另系爭軟體契約第八條雖約定關於系統文件部分，是自交付日起十四個工作日
完成測試驗收，至於程式碼部分，則是自全部交付後三十日內完成測試驗收，如有瑕疵，被上訴人應以書面提出，若未按約定提出者，視為驗收完成。然如前所述，代表上訴人公司接洽之證人吳盈潔證稱驗收當日曾對被上訴人公司人員表示「有問題將問題寫在備註欄」，核與證人林麗華證稱：當初驗收之所以未依契約提出書面，是因為兩造講好只要將問題寫在簽認單之備註欄即可。」之情節相符。足見兩造於驗收時已同意就驗收所發生之瑕疵問題於驗收簽認單上備註欄註記以代另提書面，則被上訴人公司之驗收人員於驗收時既已註明瑕疵問題，自無庸就該瑕疵另以書面提出。是上訴人抗辯被上訴人違反第八條約定視為驗收完成，及抗辯被上訴人未即時提出瑕疵云云，均非可採。
(四)、另就上訴人於八十八年七月二十九日出具予被上訴人之「有德問題回覆」中所
列「本系統問題部分」及「回覆內容」觀之，上訴人已自承所建置之系爭軟體系統存有多項瑕疵問題（諸如「第一點之第４、單據修改會當機情形；第６、
NT平台日期無法秀出當天日期；第８、傳票常用分錄儲存及傳票表身不見的現象；第９、科目主檔右方顯示等項目，上訴人自承「預計七月底完成檢查與修正」等），亦足證上訴人自認上開多項瑕疵問題，並曾應允檢查與修正，事後經被上訴人於八十八年八月六日委託律師催告限期補正改善，上訴人仍拒絕補正改善，致被上訴人不能使用系爭軟體。
(五)、經原法院於八十八年十二月八日會同兩造在被上訴人公司就上訴人設計建置安
裝之「營業管理軟體系統」進行勘驗，發現「一、在產品編號對照書面：廠商右方「．」標示無法顯示，報表筆數與實際輸入資料不符。二、採購作業：修改已產生的採購單，於存檔時會發生當機。三、進貨作業：刪除最後一筆進貨單即當機。四、裝箱清單作業：輸入一筆單號無法印出，如不輸入單號，而全部單據列印時可以印出，但出現資料重覆現象。五、在傳票刪除任何一筆時，會出現錯誤訊息，接著當機，以致無法刪除。六、在資產負債表項目無法出現金額。七、在負債科目主檔項下貸方無法顯示。八、在庫存不足明細表，不論輸入任何條件，出現的是全部資料。」等瑕疵情形，有勘驗筆錄在卷可稽，足堪認定系爭軟體確存有重大瑕疵。
(六)、上訴人雖辯稱：當日被上訴人不許上訴人檢查被上訴人之硬體系統環境及應有
軟體設定，本有現場勘驗之不平等存在，上訴人要求一獨立全新之勘驗環境亦未獲同意，顯見被上訴人所呈現之作業瑕疵，僅係有限制條件之問題現象，因此勘驗結果中被上訴人所提列入記錄中，有關刪除或存檔最後一筆資料會當機之現象，上訴人亦提出係國外有關開發工具原始ＢＵＧ錯誤所造成，僅需更新工具的驅動程式即可（非更動上訴人所提供之軟體程式），倘被上訴人有繼續合約之意或真正勘驗上訴人所提供之軟體程式，則被上訴人何必拒絕上訴人對被上訴人系統環境的檢查與設定？且記錄中有關無法顯示某些作業畫面內容，其實亦只是資料索引檔不一致而已，也不是原系統錯誤造成，以上種種針對勘驗所得現象說明主要在闡述絕非上訴人軟體有無法使用的事實，且勘驗結果與被上訴起訴書所述問題已大不相同，更無法推翻驗收的事實，可見後來所提問題現象係被上訴人不依合約規範進行通知上訴人修正所致云云。惟查：系爭軟體既已經法院於八十八年十二月八日會同兩造於被上訴人公司進行勘驗，上訴人如有任何意見，自應在法院勘驗時提出以為爭執，兩造當事人既然於勘驗當日對於勘驗之結果並無異議，則系爭軟體系統瑕疵及缺漏之詳細內容自應以法院勘驗當日之筆錄記載為準。故上訴人於事後再以驗收單備註欄中所註記之保留內容與起訴書中所記載之瑕疵項目或判決書所提勘驗項目之差異作為其主張系爭軟體之瑕疵已不存在之論據，並非可採。又就上訴人所爭執之勘驗環境而言，依雙方所定之系爭軟體買賣合約第肆條之規定，系爭軟體系統係依照一般ＰＥＮＴＩＮＵＭＰＣ或相容機型之電腦設備規格而設計，並適用於ＮＣＶＥＬＬ或ＷＩＮＤＯＷＳＮＴ之ＣＬＩＥＮＴ／ＳＥＲＶＥ作業系統環境使用。換言之，被上訴人之電腦作業環境僅需符合上述要求，即屬雙方所約定之作業環境。而被上訴人之相關電腦設備，係向上訴人法定代理人配偶 林幸意 經營之榮成電腦事業有限公司購買（見本院卷第九七、九八頁）。雙方對於系爭合約發生爭議前，上訴人從未有過爭執。又以上訴人對於電腦資訊領域之專業，假設被上訴人公司之電腦作業環境果真有問題，為何不於八十八年十二月八日法院會同兩造勘驗時提出，並記明於勘驗筆錄以作為攻擊防禦之憑據？再就一般應用軟體系統所應具備之功能而言，即使輸入之資料有所不同，對於該軟體之功能亦當不致產生影響才是。上訴人執此抗辯，企圖推翻勘驗筆錄之記載，亦非可採。
(六)、何況上訴人自己承認「我設計軟體給他們並沒辦法保證完全沒有瑕疵」（見原
法院九十年一月三十日言詞辯論筆錄）。準此，足認上訴人所建置之軟體系統確實存有諸多嚴重瑕疵，致使被上訴人無法使用系爭軟體系統。至於上訴人辯稱系爭軟體系統之瑕疵，存檔當機、印表作業錯誤及ＮＴ平台日期錯誤皆係被上訴人電腦硬體設定環境自身問題，應由所購買硬體廠商解決，又豈能怪罪上訴人，且其他庫存計算等問題亦經上訴人於被上訴人公司機器上驗證無誤，因此該問題其實並不存在或係被上訴人操作問題所導致云云。然上訴人就此有利於己之事實，並未舉證以實其說，空言所辯，自難採信。
(七)、又承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之約定發生預期
之結果前，自難謂承攬之工作業已完成。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任，即無視契約之約定，而均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院八十四年度台上字第二二四九號判決參照）。經查兩造契約第十一條所定保固條款，係有關事後提供系統保固服務之約定，上訴人尚難據此卸免其負有於約定期限提供完整軟體系統安裝於被上訴人所指定之電腦上使用之義務，上訴人辯稱，請求修補瑕疵即屬保固責任之範圍云云，即非可採。
(八)、再者，上訴人於八十八年六月間即已在系爭軟體系統中加設時間防護裝置，如
被上訴人未於八十八年八月三十一日前支付尾款即不能使用系爭軟體系統，此為兩造所不爭執，復經原法院於八十八年十二月八日勘驗屬實（即當電腦開機欲進入系爭軟體系統使用時，出現「對不起！已超過試用日期！」之訊息），此使被上訴人根本無法在八十八年九月一日以後進入系爭軟體系統，更遑論實際作業使用系爭軟體系統。足見上訴人提供安裝系爭軟體系統因設有使用時間必需在八十八年八月前之限制，已使被上訴人不能使用系爭軟體系統，上訴人顯未依債之本旨而為之交付，不生交付之效力。上訴人雖辯稱「時間防護裝置」係上訴人對被上訴人不履行付款義務所採取之事後防範行為，焉可推論被上訴人支付款項後不能永久使用系爭軟體，且系爭軟體於交付及驗收階段均不曾出現日期限制畫面，足證係上訴人於被上訴人故意不付款後才加之限制，上訴人所為保障智慧財產之行為，不應解為上訴人拒絕交付云云。惟承攬關係中之承攬人有先為給付之義務，如承攬人交付之工作物尚有瑕疵，定作人自得主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，於承攬人修補瑕疵前，拒絕給付報酬。依兩造簽訂之「營業管理軟體系統買賣合約書」第十條第四項之約定，在系統驗收完成後，被上訴人方有給付尾款之義務。系爭軟體系統既未驗收完成，又具有嚴重瑕疵致被上訴人無法為通常之使用，經催告後上訴人拒絕補正，被上訴人自得主張同時履行抗辯拒付尾款。上訴人非但拒絕修繕，更主張於系爭軟體系統中加裝「時間防護裝置」係為求付款順利，顯然無視於承攬人有先完成無瑕疵工作之義務，上訴人執此抗辯，即非可採。
七、本院審理中，雖依上訴人聲請，而囑託中華民國資訊軟體協會秘書長 張國鴻 為鑑定，並於九十一年七月十二日提出鑑定報告書，惟查：
(一)、鑑定人張國鴻先生所屬中華民國資訊軟體協會，前經本院去函委請就本件為鑑
定，該協會於九十年十月二十二日來函表示：「本會礙於人員編制及『工作職掌』並無提供軟體鑑定之服務」等語，顯見該協會平日並未提供軟體鑑定之服務， 張君 雖於該協會任職秘書長一職，亦非以軟體鑑定為其主要之工作內容，竟於本件以其個人身分擔任鑑定人，其是否具有軟體鑑定之特別學識經驗，已不無疑義。
(二)、且查本院係囑託就系爭軟體有無瑕疵等問題予以鑑定，然鑑定人竟未親赴現場
針對系爭軟體操作，僅以書面鑑定，顯然過於草率，其鑑定結果，自難以採信。
(三)、再查鑑定人於九十一年七月十八日到庭時證稱：「委製軟體因為需求不斷在變
更狀況下，這情況應靠雙方願以履行合約來解決」等語。惟查本案雖屬委製軟體，然鑑定人所指狀況與本件情形並不相符。查八十八年四月二十日、四月二十九日，上訴人已安裝之系爭軟體系統，經測試有諸多之瑕疵存在，業經被上訴人於該驗收記錄備註欄中記載明確，甚且上訴人事先繕打之驗收記錄表上就「報表作業」，上訴人已明確表示「翰林未交付完整」，足證本件並非被上訴人一再修改需求所致，而係上訴人應完成之工作未予完成，且已完成裝設之系統經測試又有瑕疵，上訴人原先承諾於「七月底前完成檢查及修正」，惟始終未依約履行，被上訴人被迫於八十八年八月六日委由律師發函命其限期補正，上訴人拒絕補正所致，鑑定人所陳為一般情形，既與本案不同，即無參考價值。
(四)、又鑑定報告中稱，被上訴人主張上訴人在所交付之軟體系統中設置「定時裝置
」，可反證被上訴人已實質上開始使用軟體，至乙方設置之定時裝置發動後，被迫終止使用云云。惟事實上，電腦軟體若一旦存有嚴重瑕疵，以致使用者無法信賴其可正常運作，例如其軟體系統運作結果錯誤率過高，甚至費時建檔之資料可能一夕間蕩然無存時，使用者在諸多風險之考量下，根本即放棄使用。何況，被上訴人於八十八年十月十一日起訴時，尚不知上訴人於六月間已在軟體中加裝「時間防護裝置」，直至八十八年十二月八日原審勘驗時始發覺，更足徵上訴人所設置安裝之系爭軟體，被上訴人根本無法為通常之使用，而將系爭軟體置諸高閣。且鑑定報告既認關於驗收是否完成，應提出更明確之證明，方能判斷，又如何鑑定出「被上訴人已實質上開始使用軟體」？更何況承攬關係中之承攬人有先為給付之義務，因系爭軟體系統未驗收完成，又具有嚴重瑕疵，被上訴人自得主張同時履行抗辯拒付尾款。是以縱認於軟體系統中加裝「時間防護裝置」符合資訊軟體業者之慣例，然因系爭軟體存有瑕疵，上訴人原先承諾於「七月底前完成檢查及修正」，惟始終未依約履行，經催告後仍拒絕補正，上訴人自無權再放任啟動時間防護裝置，使被上訴人支付對價購得系爭軟體之「永久使用權」，卻落得「試用者」之下場，不能永久使用系爭軟體，益加可證鑑定人所為一般情形之陳述，於本案並不適用。上訴人執此抗辯，即非可採。
八、綜上所述，上訴人並未依約完成為被上訴人建置系爭軟體系統之工作，其所建置之軟體系統確實存有諸多嚴重瑕疵，缺乏通常或預定之效用，因而導致被上訴人無法使用，就此而言，上訴人所為之給付係屬未依債務之本旨所為之給付，而同時構成不完全給付。參照本件「營業管理軟體系統買賣合約」第十條之規定，上訴人負有先為給付之義務。而被上訴人於系爭軟體系統建置完成並驗收完畢後，方有給付尾款之義務。惟上訴人不僅未依約定期限完成建置系爭軟體系統，經被上訴人委由律師於八十八年八月六日發函催告上訴人於文到七日內修補瑕疵後，上訴人又拒絕補正改善系爭軟體系統之缺漏及瑕疵，揆諸前開說明及民法第四百九十四條之規定，被上訴人自得解除系爭契約，是被上訴人依據上開規定，於九十年三月九日以書狀之送達解除系爭契約，即無不合。復按解除契約時，當事人應負回復原狀之義務，由他方所受領給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。被上訴人已支付承攬報酬七十一萬二千九百五十元，為兩造所不爭，復有支出傳票及支票存款對帳單在卷可稽，從而，被上訴人本於民法第二百五十九條第二款之規定，請求上訴人給付七十一萬二千九百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人於原審反訴請求被上訴人給付尾款二十八萬六千六百五十元，為無理由，應予駁回。上訴人之反訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。是則原審就被上訴人請求應予准許部分，判命上訴人如數給付，就上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年八月二十日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月二十二日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。